Понятия «аффилированные лица», «аффилированная связь» используются в законодательных и подзаконных актах разных отраслей права – гражданском, административном, налоговом и других. Например, в ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ч. 5.3 ФЗ «О рекламе», п. 2 ст. 25 ФЗ «О концессионных соглашениях», ст. 15 ФЗ «О бюро кредитных историй», ст. 22 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», п. 8 ст. 195 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 2 ст. 269 Налогового кодекса РФ, в федеральных законах «О рынке ценных бумаг» и «Об акционерных обществах». Однако в силу ряда субъективных причин указанные нормативные акты не содержат определения аффилированного лица или аффилированной связи для целей регулирования отношений, предусмотренных указанными законами.
Определение аффилированных лиц имеется только в антимонопольном законодательстве, а именно в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Антимонопольный закон). Согласно этому определению аффилированными лицами являются «физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность».
Таким образом, в антимонопольном законодательстве аффилированность связана исключительно с предпринимательской деятельностью и при этом аффилированные лица – это лица, которые оказывают влияние на предпринимательскую деятельность другого лица.
Иной подход к пониманию аффлированности содержится в гражданском законодательстве. Под аффилированными лицами субъекта гражданского права, как правило, понимаются лица, на которых оказывает влияние этот субъект, те, которые подчинены его воле и действуют с ним согласованно.
В антимонопольном законодательстве аффилированное лицо – это лицо, которое влияет на предпринимательскую деятельность других лиц. В гражданском праве аффилированным признается лицо, на которое оказывают влияние иные субъекты гражданского права.
Антимонопольный закон вводит определение аффилированных лиц для достаточно узкой цели – административного регулирования отношений конкуренции на товарных рынках и недопущения доминирования, недобросовестной конкуренции и иных нарушений антимонопольного законодательства.
В гражданском законодательстве цели регулирования соответствующих правоотношений иные. Аффилированная связь в гражданских правоотношениях должна определяться по-другому. Однако, как уже отмечалось, в силу исключительно субъективных причин в гражданском праве отсутствует собственное определение аффилированной связи и аффилированных лиц. Правоприменительная практика при регулировании гражданских правоотношений вынуждена обращаться к институтам, призванным регулировать совершенно иные отношения. Естественно, возникают несоответствия и неизбежные конфликты.
Глава XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об АО») значительно расширила круг правоотношений, в которых учитывается аффилированность их участников. Установлена связь между действиями приобретателя крупного пакета акций и его аффилированных лиц. При этом действия приобретателя могут порождать правовые последствия для его аффилированных лиц, а с другой стороны, действия аффилированных лиц порождают правовые последствия для приобретателя.
Законодатель, очевидно, исходил из понимания аффилированного лица, присущего гражданскому законодательству, согласно которому эти лица подчинены воле приобретателя крупных пакетов и действуют с ним заодно.
Однако на практике продолжает применяться понятие аффилированного лица, заимствованное из административных правоотношений, согласно которому аффилированные лица влияют на предпринимательскую деятельность приобретателя крупных пакетов акций. Это существенно снизило эффективность применения главы XI.1 ФЗ «Об АО».
Следует озадачиться вопросом, насколько целесообразно расширение круга правоотношений, для регулирования которых используется понятие аффилированности, до тех пор пока не будет дано легального определения аффилированности для целей гражданских правоотношений?
Аффилированность и вытеснение миноритариев
В главе ХI.1 ФЗ «Об АО» законодательно закреплен институт вытеснения миноритариев посредством принудительного выкупа превалирующим акционером принадлежащих им акций. Для того чтобы возникло право осуществлять односторонние сделки по выкупу оставшихся ценных бумаг, необходим ряд условий.
Уровень концентрации корпоративного контроля в обществе должен превзойти пороговое значение, установленное Законом, то есть когда одному лицу или группе аффилированных лиц принадлежит более 95% голосующих акций общества (ценных бумаг, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО»).
Указанное пороговое значение корпоративного контроля должно быть превышено в результате приобретения ценных бумаг в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 84.8 ФЗ «Об АО», то есть указанное количество ценных бумаг необходимо приобрести на основании акцепта ранее направленных следующих публичных оферт:
- добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг, предусмотренных п. 1 ст. 84.8 ФЗ «Об АО»;
- обязательного предложения.
В результате акцепта каждой из этих оферт должно быть приобретено не менее чем 10% общего количества акций открытого общества.
Учитывая социальную обостренность конструкции «вытеснения» как завершающего этапа поглощения законодатель допустил, что она может быть применена только по итогам ранее задействованных механизмов, гарантирующих миноритариям возврат их инвестиций. Как уже отмечалось, публичные оферты о приобретении всех голосующих акций общества и ценных бумаг, конвертируемых в эти акции, являются гарантией, обеспечивающей возврат инвестиций на относительно справедливых условиях. Право на «вытеснение» возникает только в том случае, если «поглотитель» ранее выступил в качестве оферента, предложившего купить все голосующие акции общества, и пороговое значение сверхвысокой концентрации корпоративного контроля было пройдено им в результате акцепта такой оферты.
Законодатель ввел еще одну норму, направленную на обеспечение интересов миноритариев – «поглотитель» должен не просто превзойти порог сверхвысокой концентрации корпоративного контроля на основании акцепта ранее направленной им публичной оферты, но и приобрести таким образом не менее 10% общего количества акций общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО». Такая норма призвана нивелировать ситуацию, когда «поглотитель» может упразднить защитную функцию публичной оферты, по существу, обойти ее. На основании индивидуальных сделок он фактически превышает установленное Законом пороговое значение корпоративного контроля, но при этом 1 акция оформляется на подставное лицо. «Поглотитель» формально становится владельцем 94,9% голосующих акций. После этого он направляет добровольное предложение, на которое откликается указанное подставное лицо. Пороговое значение корпоративного контроля пройдено на основании акцепта публичной оферты. Право на вытеснение возникло, хотя публичная оферта носила формальный характер. Как показал опыт вытеснения, на подставное лицо можно оформить и 10,1% акций.
Практика применения процедур вытеснения столкнулась с вопросами: возникает ли право на вытеснение, если акцептантом добровольного или обязательного предложения был акционер, аффилированный с оферентом?
Имеет ли право лицо, которое приобрело более 95% акций ОАО, право на вытеснение аффилированных с ним миноритариев?
Аффилированность как источник конфликта интересов
Глава XI.1 ФЗ «Об АО» устанавливает много зависимостей между действиями оферента и его аффилированными лицами. При этом действия оферента могут порождать правовые последствия для его аффилированных лиц, и наоборот. Наличие такого рода зависимостей приводит к неизбежному конфликту интересов оферента и его аффилированных лиц и вытекающим из этого конфликта злоупотреблениям.
Влияние аффилированных лиц на цену приобретения акций
Цена, которую вправе установить оферент в обязательном предложении о приобретении эмиссионных ценных бумаг, не может быть ниже их текущей рыночной стоимости, а также максимальной цены приобретения акций за 6 месяцев, предшествующих дате направления оферты самим оферентом и его аффилированными лицами. «Если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги» (п. 4 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).
Таким образом, при определении цены приобретения акций по обязательному предложению учитываются сделки с ценными бумагами, совершенные не только оферентом, но и его аффилированными лицами. Это, казалось бы, разумное обстоятельство стало источником существенного конфликта. Аффилированные лица могут влиять на цену приобретения акций. Поскольку они действуют своей волей в своем интересе, то могут совершить небольшое количество сделок по приобретению ценных бумаг по ценам существенно выше рыночных и тех, по которым аналогичные сделки совершал потенциальный оферент. Тем самым они поднимают пороговое значение, на основании которого определяется цена приобретения акций в обязательном предложении. Интерес аффилированных лиц очевиден – в случае акцепта ими публичной оферты возврат инвестиций будет осуществляться по более высокой цене.
В случае определения максимальной цены сделки, по которой лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена определяется за 6 месяцев, предшествующих дате направления в общество обязательного предложения.
Здесь не учтено то обстоятельство, что федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе рассматривать предварительное уведомление в течение 15 дней. Не исключено, что в течение этого периода времени аффилированные лица оферента совершат сделки с ценными бумагами общества по цене выше той, которая указана в предварительном уведомлении. Это создает дополнительные сложности для оферента. Он будет вынужден внести изменения в обязательное предложение в части увеличения цены приобретения ценных бумаг и предоставить дополнительную банковскую гарантию. «Лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, вправе внести в предложение изменения об увеличении цены приобретаемых ценных бумаг и (или) о сокращении сроков оплаты приобретаемых ценных бумаг.
При увеличении цены приобретаемых ценных бумаг на основании добровольного или обязательного предложения вместе с соответствующими изменениями к добровольному или обязательному предложению представляется банковская гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств по такому предложению в полном объеме с учетом увеличения цены приобретаемых ценных бумаг» (п. 1 ст. 84.4 ФЗ «Об АО»).
При определении цены выкупа акций по требованию лица, которое приобрело более 95% акций открытого общества, также учитываются сделки с ценными бумагами, совершенные не только преобладающим акционером, но и его аффилированными лицами. Цена выкупа не может быть меньше «наибольшей цены, по которой лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, или его аффилированные лица приобрели либо обязались приобрести эти ценные бумаги после истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо, указанное в пункте 1 статьи 84.7 настоящего Федерального закона, стало владельцем более 95 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам» (п. 4 ст. 84.8 ФЗ «Об АО»).
Возможность аффилированных лиц влиять на цену приобретения акций, которая должна быть указана в публичной оферте (требовании о выкупе ценных бумаг), допускает различного рода злоупотребления. Аффилированные лица могут только принять на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, то есть заключить условный опцион, который может быть и не исполнен, однако он будет влиять на цену приобретения акций по обязательному предложению. Удастся ли оференту доказать, что сделки аффилированных лиц по приобретению ценных бумаг по более высоким ценам носят притворный характер? Во всяком случае риск развития событий по такому сценарию велик, тем более что оферент не может препятствовать своим аффилированным лицам совершать сделки с ценными бумагами. Согласно законодательству аффилированным признается лицо, которое может оказывать влияние на предпринимательскую деятельность юридического лица или предпринимателя, то есть оферент зависим от своих аффилированных лиц, а не они от него.
К СВЕДЕНИЮ
Закон не учитывает, что оферент часто не имеет возможности получить информацию о сделках по приобретению акций общества, совершенных его аффилированными лицами, и ценах таких сделок. Не существует норм, обязывающих независимого реестродержателя или стороны таких сделок предоставлять оференту данную информацию. В результате о факте вышеописанного искусственного завышения цен на акции общества оферент может узнать гораздо позже направления публичного предложения (требования о выкупе ценных бумаг).
Влияние оферента на число голосующих акций, принадлежащих аффилированным лицам
Лицо, обязанное в соответствии с правилами ст. 84.2 ФЗ «Об АО» направить публичную оферту о приобретении эмиссионных ценных бумаг, имеет возможность со своей стороны «осложнить жизнь» своим аффилированным лицам.
Допустим, два физических лица, не аффилированные по отношению друг к другу, являются акционерами ОАО «Y». Один из них владеет 21%, а другой – 29% обыкновенных акций общества.
ЗАО «Х» приобретает 1 голосующую акцию ОАО «Y». При этом два вышеуказанных физических лица являются аффилированными лицами ЗАО «Х» (члены его совета директоров).
В итоге ЗАО «Х» совместно с его аффилированными лицами принадлежит более 30% обыкновенных акций ОАО «Y», и в соответствии с правилами п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» оно обязано направить обязательное предложение. Однако ЗАО «Х» данную обязанность не исполняет. В связи с этим наступают последствия, предусмотренные п. 6 ст. 84.2 ФЗ «Об АО». С момента приобретения более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО», и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям ст. 84.2 ФЗ «Об АО», лицо, обязанное направить публичную оферту, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30%. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются.
Несмотря на то, что ЗАО «Х» и его аффилированным лицам принадлежит 50% плюс 1 акция, они могут голосовать только 30% голосующих акций общества.
Лицу, обязанному направить публичную оферту, принадлежит всего 1 голосующая акция. Соответственно неголосующими признаются 20% обыкновенных акций, принадлежащих его аффилированным лицам.
Складывается парадоксальная ситуация. Аффилированные лица сделок с ценными бумагами не совершали, требования закона не нарушали, а тем не менее несут неблагоприятные последствия за действия другого лица – часть принадлежащих им акций признается неголосующей, что влияет на объем их корпоративных прав. ЗАО «Х» своими действиями порождает негативные правовые последствия для иных акционеров. Акции, принадлежащие его аффилированным лицам, временно становятся неголосующими.
Такая конструкция открывает возможности для различного рода злоупотреблений. Достаточно за несколько дней до общего собрания акционеров приобрести незначительное количество ценных бумаг, чтобы лишить аффилированных акционеров возможности голосовать частью принадлежащих им акций.
При этом Закон не дает однозначного ответа на вопрос, в какой пропорции признаются неголосующими акции, принадлежащие аффилированным лицам акционера, обязанного направить публичную оферту, что также является потенциальным источником корпоративных конфликтов.
ВАЖНО
Следует обратить внимание, что действия оферента порождают неблагоприятные последствия у аффилированных с ним акционеров только в том случае, если последние владели более 30% голосующих акций общества.
Из несложных арифметических вычислений следует вывод. Если сумма акций, принадлежащих аффилированным лицам потенциального приобретателя, составляла не более 30% голосующих акций общества, то они не несут вышеописанных неблагоприятных последствий вследствие приобретения ценных бумаг лицом, по отношению к которому они являются аффилированными. Они будут голосовать всеми принадлежащими им акциями. Неголосующими будут признаваться акции, принадлежащие лицу, совершившему сделки с ценными бумагами.
∑a1 + ... aj ≤ 30% размещенных голосующих акций общества,
где: a1 + ... aj – акции, принадлежащие аффилированным лицам потенциального приобретателя.
Если сумма акций, принадлежащих аффилированным лицам потенциального приобретателя, составляет более 30% голосующих акций общества, эти лица несут вышеописанные неблагоприятные последствия вследствие приобретения ценных бумаг лицом, по отношению к которому они являются аффилированными. Они будут голосовать только частью принадлежащих им акций, составляющей 30% от общего количества размещенных голосующих акций общества. При этом все акции, принадлежащие лицу, совершившему сделки с ценными бумагами, будут признаваться неголосующими.
∑a1 + ... aj > 30% размещенных голосующих акций общества,
где: a1 + ... aj – акции, принадлежащие аффилированным лицам потенциального приобретателя.
ВАЖНО
Целесообразно задуматься, насколько допустима конструкция, согласно которой акционеры, не совершавшие каких-либо действий или сделок, несут неблагоприятные последствия за действия иных лиц?
Было бы более правильным ограничить права только тех лиц, которые своими действиями изменили соотношение корпоративного контроля в обществе, а не их аффилированных лиц, то есть ограничить право лица, приобретшего акции, голосовать всеми или частью принадлежащих ему ценных бумаг.
Подход, близкий к этому, установлен п. 7 ст. 84.2 ФЗ «Об АО», согласно которому «правила настоящей статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества (указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона), превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества. В этом случае установленные пунктом 6 настоящей статьи ограничения распространяются только в отношении вновь приобретенных акций, превышающих соответствующую долю (выделено мною. – А.Г.)».
Аффилированность и освобождение от обязанности направлять обязательное предложение
Пункт 8 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» содержит исключение, когда лицо, приобретшее крупные пакеты голосующих акций ОАО, освобождается от обязанности направить публичную оферту о приобретении эмиссионных ценных бумаг этого общества. В числе таких исключений названа «передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами».
Данное исключение на первый взгляд кажется вполне разумным. Оно прежде всего ориентировано на холдинговые структуры, когда взаимно аффилированные юридические лица передают друг другу активы, в том числе в виде ценных бумаг других компаний. Передача акций такого рода аффилированными лицами друг другу, по мнению законодателя, не ведет к перераспределению прав корпоративного контроля, поскольку они действовали согласованно, исполняя волю преобладающего в них акционера-холдера (головной компании). Имеется группа компаний, которые формально являются независимыми, но фактически находятся в отношениях подконтрольности одному юридическому лицу. Компания А владеет 100% акций компаний Б и В. В свою очередь, компании Б и В (аффилированные лица) владеют каждая по 26% акций компании Г (см. схему).
Компания Б переуступает компании В 26% акций компании Г. В итоге В становится владельцем 52% акций компании Г. Несмотря на то что акции перешли от одного акционера к другому, перераспределения корпоративного контроля не произошло, поскольку и ранее аффилированные по отношению друг к другу Б и В действовали согласованно в интересах компании А (см. схему).
Однако данное исключение сформулировано несколько размыто, без учета иных аспектов аффилированности. Следует выделить 2 аспекта аффилированности:
- акционеров общества по отношению друг к другу;
- акционеров по отношению к обществу.
Очевидно, что для целей гл. XI.1 ФЗ «Об АО» имеет значение первый аспект, когда аффилированные между собой акционеры совершают сделки с размещенными ценными бумагами общества. В качестве основания возникновения обязанности направить обязательную оферту учитываются акции, принадлежащие как приобретателю ценных бумаг, так и аффилированным с ним лицам. В этом случае разумно предположить, что перераспределения корпоративного контроля фактически не происходит. В совокупном владении аффилированными между собой акционерами осталось то же количество голосующих акций. В связи с этим допустимо освободить участников такого рода сделок от обязанности направлять обязательное предложение о приобретении ценных бумаг общества.
Но какое отношение к целям регулирования гл. XI.1 ФЗ «Об АО» имеет аффилированность акционеров к обществу? Между обществом и его аффилированными лицами могут быть совершены следующие сделки по отчуждению ценных бумаг, которые влияют на изменение доли акционеров в уставном капитале:
- размещение дополнительных акций по подписке;
- реализация казначейских акций (ранее размещенных акций, поступивших в собственность общества).
В результате размещения дополнительных акций по подписке происходит не перераспределение того же объема прав корпоративного контроля между группой аффилированных между собой лиц, а прирост корпоративного контроля у лиц, приобретающих дополнительно размещаемые ценные бумаги. Их аффилированность к эмитенту в данном случае значения не имеет.
Аналогичная ситуация складывается, когда неголосующие казначейские акции отчуждаются обществом его аффилированным лицам. Имеет ли смысл суммирование голосующих акций акционеров с неголосующими казначейскими акциями, а тем более с неразмещенными акциями эмитента? Очевидно, что неразмещенные акции вообще не являются объектом гражданского оборота, а суммирование неголосующих суррогатов ценных бумаг с реальными ценными бумагами лишено какого-либо объективного смысла.
Обратимся к размещению открытым акционерным обществом акций по подписке лицам, аффилированным с ним. Рассмотрим пример. В закрытой подписке на акции участвуют три лица:
- генеральный директор общества;
- акционер, владеющий 21% обыкновенных акций;
- акционер, владеющий 19% обыкновенных акций.
По итогам закрытой подписки каждый из ее участников стал владельцем 31% обыкновенных акций общества. Кто в соответствии с правилами ст. 84.2 ФЗ «Об АО» обязан направить публичную оферту о приобретении эмиссионных ценных бумаг общества, а кто от такой обязанности освобожден?
Генеральный директор и акционер, владеющий более 20% голосующих акций общества, являются его аффилированными лицами. В отношении их имела место передача акций от лица его аффилированным лицам. Из буквального прочтения соответствующей статьи Закона следует, что они освобождены от обязанности направить обязательное предложение, в то время как третий участник закрытой подписки обязан это сделать.
ВАЖНО
Очевидно, что ситуация выглядит несколько парадоксально. Произошло не перераспределение того же объема корпоративного контроля между аффилированными по отношению друг к другу акционерами, а значительный прирост корпоративного контроля у отдельных акционеров, не аффилированных друг с другом. Но при этом одни из них освобождены от обязанности направить публичную оферту о приобретении ценных бумаг, а другие обязаны это сделать.
Аналогичная ситуация происходит в случае отчуждения обществом казначейских акций (размещенных эмитентом и поступивших в его собственность). Если эти акции приобретут лица, не аффилированные с обществом, то при наличии указанных в Законе условий у них возникает обязанность сделать обязательное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг. Если же эти акции приобретут лица, аффилированные с обществом, то они освобождаются от обязанности направить данную публичную оферту.
Действующая редакция соответствующей статьи Закона создает для лиц, аффилированных с эмитентом, льготный режим приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг, а также реализуемых обществом казначейских акций.
Необходимо ответить на принципиальный вопрос: следует ли при размещении дополнительных ценных бумаг применять такой институт защиты интересов акционеров как компенсационные выплаты им со стороны общества или крупных инвесторов?
Может быть высказан аргумент, согласно которому при размещении дополнительных ценных бумаг по подписке задействован специальный способ защиты интересов «старых инвесторов» перед «новыми» – это преимущественное право приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг. При открытой подписке акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций этой категории (типа). При закрытой подписке акционеры, голосовавшие против увеличения уставного капитала или не принимавшие участия в голосовании, имеют преимущественное право приобретения части размещаемых акций пропорционально количеству акций тех категорий (типов), которыми они владеют (п. 1 ст. 40 ФЗ «Об АО»). Посредством института преимущественного права приобретения дополнительно размещаемых акций пропорционально количеству акций тех категорий (типов), которыми владеют акционеры, им предоставлена возможность как минимум сохранить имеющийся у них объем прав корпоративного контроля.
Такой способ защиты интересов акционеров, как преимущественное право на приобретение части дополнительно размещаемых по подписке ценных бумаг, имеет то достоинство, что он не связан с дополнительными затратами в виде компенсационных выплат ни со стороны общества, ни со стороны крупных инвесторов. Всем или определенной части акционеров предоставляется возможность первыми осуществить дополнительные инвестиции в компанию и тем самым сохранить свою долю корпоративного контроля. Однако если они не примут участия в дополнительном инвестировании, то ни у общества, ни у преобладающих инвесторов не возникает обременительной обязанности по возврату им ранее осуществленных инвестиций.
ИМЕЙТЕ В ВИДУ
Однако у этого инвестиционно ориентированного способа защиты прав есть недостатки. Он актуален в основном для состоятельных владельцев относительно крупных пакетов акций. Для миноритариев и тех акционеров, кто не имеет возможности дополнительно инвестировать средства в компанию, преимущественное право приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг в большинстве случаев экономически бесперспективно. Эта категория акционеров резонно ставит вопрос о дополнительных способах защиты своих интересов, связанных с возможностью получения ими компенсационных выплат, когда приобретение дополнительных акций для них экономически нецелесообразно и вследствие увеличения уставного капитала снижается объем их корпоративного контроля.
В свое время ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» предусматривал для акционеров, голосовавших против решения о размещении дополнительных акций по закрытой подписке или не принимавших участия в голосовании, право требовать выкуп обществом принадлежащих им акций. Данный способ защиты интересов акционеров не исключает, а дополняет институт преимущественного права приобретения дополнительных ценных бумаг. В случаях когда для отдельных категорий акционеров преимущественное право на участие в дополнительных инвестициях экономически нецелесообразно, они вправе вернуть свои ранее осуществленные инвестиции, предъявив требования о выкупе принадлежащих им акций. Чем выше цена размещения ценных бумаг (соответственно экономически затруднено их приобретение), тем выше размер возвращаемых инвестиций (цена выкупаемых ценных бумаг). У акционера может быть право выбора: либо приобретать дополнительные ценные бумаги, либо требовать возврата ранее осуществленных им инвестиций. С точки зрения определенной части акционеров (мало ориентированных на дополнительные инвестиции) целесообразно было бы не заменять один способ защиты интересов иным способом, а предусмотреть 2 различных по своей экономической и юридической природе способа защиты интересов владельцев акций различных категорий.
Могут быть задействованы различные по своей правовой и экономической природе механизмы защиты интересов акционеров, но при их выборе нужно определится с балансом интересов различных участников корпоративных отношений: общества, крупных инвесторов и акционеров, не ориентированных на дополнительные инвестиции. Очевидно, что при размещении дополнительных акций интересы общества и крупных инвесторов преобладают над интересами той части акционеров, которые не участвуют в дополнительных инвестициях. Предоставление в этом случае компенсационных выплат акционерам, не участвующим в инвестициях, очевидно, противоречит интересам как самого общества, так и крупных инвесторов.
Использование института выкупа акций обществом по требованию акционеров означает создание канала оттока из компании привлекаемых инвестиций. При применении вышеуказанной нормы ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» складывались ситуации, когда сумма средств, привлеченных по закрытой подписке, была меньше сумм, подлежащих выплате акционерам, отказавшимся от приобретения дополнительных акций. Проведение такой подписки становилось экономически бессмысленным (отток средств превышал их приток).
Использование института обязательного предложения по итогам приобретения акций по подписке (открытой или закрытой) снижает инвестиционную активность потенциальных крупных инвесторов. Лица, приобретающие крупные пакеты акций, наряду с инвестициями в компанию должны дополнительно возвращать ранее сделанные инвестиции акционерам, отказавшимся приобретать дополнительные акции.
Насколько целесообразно при привлечении дополнительных инвестиций задействовать механизмы защиты интересов акционеров, имеющие антиинвестиционный характер? Разумно ли в рамках процесса привлечения инвестиций открывать каналы оттока инвестиций или их движения мимо компании?
Видимо, в силу этих причин при размещении дополнительных ценных бумаг на возмездной основе законодатель отказался от такого способа защиты интересов, как компенсационные выплаты акционерам, не участвующим в инвестициях. Отказался он и от выкупа акций по требованию акционеров, голосовавших против или не принявших участия в голосовании по вопросу увеличения уставного капитала путем размещения эмиссионных ценных бумаг по закрытой подписке.
С этих позиций следует оценить целесообразность применения института обязательного требования о выкупе ценных бумаг общества по итогам приобретения дополнительно размещаемых акций. При размещении дополнительных ценных бумаг существует объективное противоречие: чем надежнее в этом процессе защищены интересы мелких акционеров посредством предоставления им гарантий возврата ранее осуществленных инвестиций, тем более затруднено привлечение в общество дополнительных крупных инвестиций.
Очевидно, что должна быть скорректирована статья Закона, которая создала для лиц, аффилированных с эмитентом, льготный режим приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг, а также реализуемых обществом казначейских акций. Но эта корректировка может иметь разную направленность.
Если идти по пути усиления защиты интересов мелких акционеров посредством предоставления им гарантий возврата их ранее осуществленных инвестиций, то обязанность делать по итогам приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг обязательное предложение следует распространить на всех инвесторов, независимо от того, аффилированы они с эмитентом или нет.
Если идти по пути создания условий для более эффективного привлечения инвестиций, следует установить, что по итогам приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг вообще не возникает обязанности направлять обязательное предложение о приобретении остальных ценных бумаг общества. Законодатель уже сделал шаг в этом направлении, установив, что обязанность направлять обязательное предложение о приобретении ценных бумаг не возникает по итогам приобретения акций в результате осуществления акционером преимущественного права на их приобретение.
Аффилированное лицо – промежуточное звено в сделке
В некоторых случаях аффилированность акционеров по отношению друг к другу используется лицом, приобретающим крупные пакеты голосующих акций открытого акционерного общества, как средство ухода от обязанности направить публичную оферту о приобретении эмиссионных ценных бумаг. В этих целях используется исключение, предусмотренное Законом, – «передача акций лицу его аффилированными лицами». «Поглотитель» либо вступает в аффилированность с продавцом ценных бумаг, либо использует аффилированное лицо в качестве промежуточного звена в сделке. В этих случаях факт при обретения крупных пакетов акций не повлечет обязанности направить публичную оферту по приобретению оставшихся ценных бумаг, что существенно снижает защищенность прав остальных владельцев ценных бумаг.
Допустим, какое-либо юридическое лицо намерено осуществить «поглощение» открытого акционерного общества путем приобретения крупных пакетов голосующих акций и уклониться от возникающей при этом обязанности направить обязательное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг данного общества. Модель поведения в этом случае проста: акции следует купить через промежуточное звено, своеобразного «посредника», который должен быть лицом, аффилированным с конечным владельцем.
Рассмотрим пример. ЗАО «Х» владеет 49% акций ОАО «Y», при этом оно имеет намерение приобрести еще 25% акций этого общества. В качестве «посредника» в сделке выступает член совета директоров ЗАО «Х», первоначально акции оформляются на него. Как физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, в соответствии с действующим законодательством он не имеет аффилированных лиц. В результате этой сделки «посредник» не превысил пороговые значения корпоративного контроля, установленные Акционерным законом. Соответственно у него не возникает обязанности направлять обязательную оферту. ЗАО «Х» совместно со своим аффилированным лицом стало владельцем более 50% голосующих акций общества. Однако оно не приобретало ценных бумаг, поэтому у него не возникает обязанности направить обязательное предложение. Далее член совета директоров переуступает ЗАО «Х» акции ОАО «Y». В данном случае это сделка между лицом (ЗАО «Х») и его аффилированным лицом (членом совета директоров). В силу положений п. 7 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» данная сделка попадает в число исключений, не порождающих обязанности направить обязательное предложение.
Однако следует помнить, что сделки общества с аффилированными лицами, как правило, попадают под признаки сделок с заинтересованностью, соответственно к ним применяется особый порядок их совершения. В рассмотренном выше примере сделка общества с членом его совета директоров является сделкой с заинтересованностью (по закону он признается заинтересованным лицом).