Принимая на работу иностранного гражданина, российские организации преследуют различные цели. Некоторые нанимают иностранцев в качестве дешевой рабочей силы, а другие приглашают из-за рубежа редких специалистов и управленцев для внедрения новых технологий. Но и те, и другие рассчитывают получить выгоду. Однако если работодатель не учтет всех особенностей приема и оформления иностранцев на работу, то вместо выгоды его ждут административные штрафы и излишне уплаченные суммы налогов.
Правовые вопросы
Категории для иностранцев
Прежде всего при приеме иностранца на работу надо уяснить его статус нахождения в России. Все иностранцы, находящиеся на территории РФ, согласно Федеральному закону от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ) делятся на 3 категории.
Первая категория – это временно пребывающие в РФ (ст. 5 Закона № 115-ФЗ). Документами, подтверждающими этот статус, являются виза и (или) миграционная карта.
Миграционная карта содержит сведения о гражданине, подтверждает право иностранца на временное пребывание в РФ (при безвизовом въезде) и служит основанием для контроля за пребыванием. Правила ее использования прописаны в Постановлении Правительства РФ от 16.08.2004 № 413.
Если иностранец въехал в РФ по визе, то срок, в течение которого он может находиться на территории нашей страны, определяется сроком действия визы. При безвизовом въезде этот срок не может превышать 90 суток.
Вторая категория иностранцев – это временно проживающие в РФ (ст. 6 Закона № 115-ФЗ). Такой статус иностранцу дает разрешение на временное проживание. Срок действия разрешения составляет 3 года, причем этот срок продлить нельзя (п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 6.1, ст. 7 Закона № 115-ФЗ). Но в течение этих 3 лет иностранец может подать соответствующее заявление и получить вид на жительство (п. 1, 2 ст. 8 Закона №115-ФЗ). Нужно отметить, что иностранцы, временно проживающие в РФ, имеют право работать только в том регионе, где им разрешено проживание (п. 5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Третья категория – это постоянно проживающие в России. Иностранцы считаются таковыми, если они получили вид на жительство. Его выдает территориальный орган ФМС России (Постановление Правительства РФ от 23.01.2007 № 42). Срок действия вида на жительство составляет 5 лет. Его можно продлить на такой же срок, причем сделать это можно неоднократно (п. 3 ст. 8 Закона № 115-ФЗ, Постановление Правительства РФ от 01.11.2002 № 794).
Чтобы принять на работу иностранца, необходимы следующие документы:
- разрешение на работу (для самого иностранного сотрудника);
- разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы;
- заключение о целесообразности использования иностранных работников.
Однако полный пакет этих документов требуется не всегда.
По общему правилу иностранный гражданин не имеет права трудиться в РФ без разрешения на работу (подп. 2 п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Но из этого правила есть исключения. Разрешение на работу в России не требуется:
- иностранцам, постоянно проживающим в РФ (абз. 2 п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ);
- иностранным гражданам, перечисленным в п. 4 ст. 13 Закона № 115-Ф. Это журналисты, аккредитованные в РФ, сотрудники дипломатических представительств, преподаватели и т.д.
- гражданам Республики Беларусь – независимо от того, проживают они в РФ или пребывают (п. 1, 2 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.96 № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий»).
Принимать на работу таких иностранцев работодатель может по общим правилам, существующим для российских граждан.
Работодатель, который собирается нанять работников-иностранцев, должен получить разрешение в органе миграционной службы на привлечение и использование иностранных работников (п. 2 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Такое разрешение работодателю получать не нужно, если он принимает иностранцев, имеющих разрешение на работу, являющихся гражданами стран, с которыми у России установлен безвизовый порядок пересечения границ (п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ).
В настоящее время без визы в Россию могут въезжать граждане следующих стран: Азербайджана, Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдовы, Таджикистана, Украины, Узбекистана (Письмо МИД России от 27.09.2006 № 32253/19).
Как иностранцу получить разрешение на работу?
Порядок получения разрешения расписан в Правилах выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681, далее – Правила). Он зависит от визового режима.
Иностранец, временно пребывающий в РФ без визы, получает разрешение на работу самостоятельно либо через представителя. Кроме заявления по форме, утвержденного Приказом ФМС России от 25.12.2006 № 370, он должен подать в орган ФМС следующие документы (п. 41 Правил):
- документ, удостоверяющий личность (при необходимости – его нотариально заверенный перевод);
- миграционную карту с отметкой пограничного контроля о въезде в РФ или о выдаче карты миграционной службой;
- квитанцию об уплате госпошлины за выдачу разрешения.
В течение 30 дней с даты получения разрешения в орган миграционной службы необходимо представить медицинскую справку об отсутствии у иностранца наркомании; инфекционных заболеваний (согласно перечню, утверждаемому Правительством РФ); ВИЧ-инфек ции (если разрешение на работу выдано на срок более 90 дней).
Самостоятельно получают разрешение и иностранцы, временно проживающие в РФ как по визе, так и без визы, хотя формально считается, что порядок получения этого разрешения законодательно пока не урегулирован. В самом Федеральном законе № 115-ФЗ «иностранный работник» определен как иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. Таким образом, временно проживающий иностранец не подпадает под определение иностранного работника, но этот юридический аспект может пригодиться работодателю в суде, если у него такой работник оказался без разрешения на работу.
А вот для временно пребывающих в РФ иностранцев по визе разрешение на работу должен получать работодатель. Но обратиться в миграционную службу работодатель сможет только при наличии у него заключения службы занятости субъекта РФ о целесообразности привлечения и использования иностранных работников (п. 4 Правил).
Порядок его получения на сегодняшний день содержится в Инструкции, утвержденной Приказом Минтруда России от 15.07.2003 № 175 (далее – Инструкция).
Чтобы получить заключение, нужно обратиться в Центр занятости населения по месту регистрации компании или ее филиала, в котором будет работать иностранец, и подать следующие документы (п. 3 Инструкции):
- заявление, составленное на утвержденном бланке (его форма приводится в Приложении 1 к Инструкции);
- копию свидетельства о регистрации юридического лица.
Заключение о привлечении на работу иностранцев выдается сроком на 1 год.
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ!
Обращаясь в Центр занятости за заключением, необходимо обосновать, почему вы хотите взять на работу именно иностранного гражданина. Если это редкий специалист или руководящий работник, то проблем с выдачей заключения скорее всего не будет. А вот если речь идет о найме неквалифицированных рабочих, то вполне возможен отказ.
Итак, получив положительное заключение о целесообразности привлечения иностранных работников, работодатель может обратиться в орган миграционной службы за разрешением на работу для иностранного специалиста, временно пребывающего в РФ по визе. Работодатель должен подать в ФМС заявление по форме, утвержденной Приказом ФМС России от 25.12.2006 № 370. К заявлению прилагаются следующие документы (п. 22 Правил):
- цветная фотография размером 30 х 40 мм;
- нотариальная копия документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных работником в иностранном государстве, или справка о его соответствии российскому диплому (свидетельству);
- документы об уплате госпошлины.
При подаче заявления нужно предъявить также удостоверение личности работника и нотариально заверенную копию удостоверения (п. 23 Правил).
Все документы, оформленные на территории других стран, должны быть легализованы в дипломатических представительствах или консульских учреждениях России за рубежом. Если они составлены на иностранном языке, то необходимо представить нотариально заверенный перевод.
Отсутствие разрешения на работу влечет административную ответственность. Так, если работающий иностранец не имеет такого разрешения, то на него налагается административный штраф в размере от 2 тыс. до 5 тыс. руб., а также может последовать и выдворение за пределы РФ (ст. 18.10 КоАП РФ).
Работодатель может понести административное наказание за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина, у которого нет разрешения на работу. Штраф на должностных лиц составляет от 25 тыс. до 50 тыс. руб., а для юридических лиц предусмотрен штраф от 250 тыс. до 800 тыс. руб. (п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ). Также данная статья предусматривает административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Как работодателю получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы
Разрешение на привлечение иностранных работников также выдает Федеральная миграционная служба (п. 4 Правил). Для получения данного разрешения работодатель представляет в орган ФМС следующие документы (п. 6 Правил):
- заявление о разрешении нанимать иностранных работников;
- нотариально заверенную копию свидетельства о записи в ЕГРЮЛ;
- нотариально заверенную копию о постановке на учет в налоговом органе;
- заключение территориального органа Федеральной службы по труду и занятости о целесообразности привлечения иностранной рабочей силы;
- проект трудового договора или другие документы, указывающие на предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении привлечь таких работников;
- документ об уплате госпошлины (ее размер составляет 3 тыс. руб. за каждого принимаемого работника согласно подп. 12 п. 1 ст. 333.28 НК РФ).
Разрешение на привлечение иностранных работников выдается на срок до 1 года. Потом его можно продлить. Для этого нужно еще раз заплатить госпошлину.
Привлечение к трудовой деятельности в РФ временно пребывающего иностранца по визе без разрешения на привлечение и использование иностранных работников влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – от 25 тыс. до 50 тыс. руб., на юридических лиц – от 250 тыс. до 800 тыс. руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (п. 2 ст. 18.15 КоАП РФ).
Кому нужно послать уведомление?
С 01.04.2008 в соответствии с п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ и п. 2 Правил работодатель обязан уведомить территориальный орган ФМС и региональную службу занятости о привлечении на работу иностранца, прибывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, и имеющего разрешение о привлечении его на работу, в течение 3 рабочих дней с даты заключения с ним трудового или гражданско-правового договора. Форма такого уведомления утверждена Постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 № 183 (далее – Постановление № 183).
Существует также обязанность уведомить налоговый орган о привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан в 10-дневный срок при наступлении хотя бы одного из событий (подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона №115-ФЗ):
- подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности (для иностранцев, прибывающих в РФ по визе);
- прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания;
- получения иностранным гражданином разрешения на работу;
- заключения с иностранным работником в РФ нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
ФНС России считает, что работодатели обязаны уведомлять налоговые органы о найме как визовых, так и безвизовых иностранных работников (Письмо ФНС России от 14.02.2008 № ШС-6-3/102@).
За неуведомление налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина полагается административное наказание: это штраф на должностных лиц – от 35 тыс. до 50 тыс. руб., на юридических лиц – от 400 тыс. до 800 тыс. руб., либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (п. 3 ст. 18.15 КоАП РФ).
Еще об ограничениях...
Следует обратить внимание, что Правительство РФ может устанавливать долю иностранных работников, используемых работодателями в различных отраслях экономики (п. 5 ст. 18.1 Закона № 115-ФЗ). Например, в 2008 г. иностранцам запрещено работать в розничной торговле алкогольными напитками, фармацевтическими товарами. Полный перечень ограничений на 2008 г. отражен в Постановлении Правительства РФ от 29.12.2007 №1003.
Нарушение этого Постановления влечет за собой очередной штраф: на должностных лиц – от 45 тыс. до 50 тыс. руб., на юридических лиц – от 800 тыс. до 1 млн руб., либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (п. 1 ст. 18.17 КоАП РФ).
Налогообложение
К СВЕДЕНИЮ!
Если у организации истек срок действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, то расходы на оплату труда работника-иностранца все равно можно включить в состав расходов в целях налогообложения прибыли. При заключении трудового договора с работником все выплаты, предусмотренные этим договором, относятся к расходам на оплату труда, и НК РФ не содержит положений, связывающих право на признание расходов на оплату труда с наличием разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Эту точку зрения подтверждает Письмо Минфина России от 26.12.2005 № 03-03-04/1/444.
НДФЛ
Но вот наконец иностранец принят на работу с соблюдением всех нормативных требований. Что же дальше?
Одна из проблем – определение ставки НДФЛ, по которой нужно рассчитать и удержать налог с доходов иностранного работника.
Иностранные работники с точки зрения налогообложения доходов являются налоговыми резидентами или нерезидентами.
Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в РФ не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев (п. 2 ст. 207 НК РФ).
Следовательно, нерезидентами являются физические лица, проживающие в РФ менее полугода в течение следующих подряд 12 месяцев.
Согласно п. 2 ст. 207 НК РФ период нахождения физического лица в РФ не прерывается на время его выезда за пределы РФ для краткосрочного (менее 6 месяцев) лечения или обучения. Следующий момент, на который должен обратить внимание бухгалтер, – это то, что эти месяцы не должны быть строго календарными (п. 5 ст. 6.1 НК РФ). Также для определения статуса физического лица учитывается любой непрерывный 12-месячный период, в том числе начавшийся в одном календарном году, а продолжающийся в другом. Это положение разъясняется в Письме Минфина России от 25.12.2007 № 03-04-06-01/453 и в Письме УФНС России по г. Москве от 29.11.2007 № 28-11/113476.
Как избежать ошибки в расчете НДФЛ, если в течение года налоговый статус сотрудника организации изменится? Заметим, что, если в течение налогового периода количество дней пребывания физического лица в РФ достигло 183 дней, статус налогового резидента такого физического лица по итогам данного налогового периода измениться не может.
Следует ли пересчитывать НДФЛ каждый раз при смене налогового статуса сотрудника или необходимо пересчитать 1 раз по итогам налогового периода? Напомним, что налоговым периодом по НДФЛ признается календарный год.
Как указал Минфин в Письме от 25.12.2007 № 03-0406-01/453, пересчет сумм налога в связи с изменением налогового статуса производится после наступления даты, с которой налоговый статус налогоплательщика за текущий налоговый период поменяться не сможет, либо по итогам налогового периода.
Статус поменялся: был нерезидентом, стал резидентом...
Если на дату выплаты дохода физическое лицо не являлось налоговым резидентом, но в течение налогового периода его налоговый статус изменился, то НДФЛ, удержанный ранее по ставке 30%, подлежит пересчету по ставке 13%. Для этого физическое лицо должно представить документы, подтверждающие 183-дневный срок пребывания на территории РФ.
Напомним, что нерезиденты не имеют права на налоговые вычеты, предусмотренные ст. 218–221 НК РФ (п. 4 ст. 210 НК РФ). Однако с приобретением статуса резидента и, как следствие, изменившейся ставки НДФЛ физическое лицо приобретает право и на налоговые вычеты. Налоговые вычеты, в том числе и на детей, предоставляются работнику по заявлению, составленному в произвольной форме.
В соответствии с п. 1 ст. 231 НК РФ излишне удержанные налоговым агентом из дохода налогоплательщика суммы налога подлежат возврату налоговым агентом по представлении налогоплательщиком заявления о возврате излишне удержанного налога.
Таким образом, если работник подтвердит документами свой изменившийся налоговый статус, то налоговый агент обязан по заявлению налогоплательщика произвести перерасчет по ставке 13% и вернуть излишне удержанные суммы налога с выплаченных такому работнику доходов (Письмо УФНС России по г. Москве от 29.11.2007 №28-11/113476).
Отметим, что срок подачи заявления от физического лица работодателю – налоговому агенту, в том числе и бывшему (если работник уже уволился), и работодателя– налогового агента в налоговый орган на возврат излишне уплаченного НДФЛ – 3 года со дня уплаты налога (п. 7 ст. 78 НК РФ).
...и наоборот
Заметим, что потерять статус резидента может не только иностранный гражданин, но и россиянин. Причиной потери статуса могут быть частые либо длительные зарубежные командировки, постоянное проживание за границей или иное долгосрочное пребывание за рубежом, подтвержденное документально.
Если работник становится нерезидентом, то его НДФЛ также пересчитывается, но уже в сторону увеличения – с 13 до 30% (Письмо Минфина России от 04.07.2007 № 03-04-0601/210). Кроме того, он лишается стандартных налоговых вычетов. Доначисленные суммы НДФЛ удерживаются из последующих зарплат работника, но не более 50% от начисленной заработной платы.
Но если сотрудник уволился, а сумма доначисленного налога оказалась невзысканной, то оставшуюся сумму придется доплачивать самому работнику (Письмо Минфина России от 19.03.2007 № 03-04-06-01/74). В этом случае организация должна письменно сообщить в налоговый орган о невозможности удержать НДФЛ и сумму задолженности с иностранного работника (п. 5 ст. 226 НК РФ).
Взносы на обязательное пенсионное страхование
Взносами на обязательное пенсионное страхование в общем порядке облагаются выплаты постоянно или временно проживающим на территории РФ иностранцам и лицам без гражданства (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», далее – Закон №167-ФЗ).
Письма Минфина России от 10.12.2007 № 03-04-0602/217, УФНС России по г. Москве от 07.03.2008 № 2111/022875@, от 11.12.2007 № 18-12/3/117990@, Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2008 № КАА40/2100-08 разъясняют, что иностранные работники, временно пребывающие на территории РФ, застрахованными лицами не являются и, следовательно, взносы на ОПС с их доходов не начисляются.
Также взносами на ОПС не облагаются и доходы иностранцев, числящихся в российской организации, но работающих за рубежом, независимо от правовой формы договора с ними (абз. 4 п. 1 ст. 236 НК РФ, п. 2 ст. 10 Закона № 167-ФЗ, Письмо УФНС России по г. Москве от 05.03.2008 № 21-18/225).
Единый социальный налог
ЕСН облагаются выплаты и вознаграждения, производимые в пользу иностранных работников по трудовым, авторским договорам и договорам гражданско-правовым, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ, письма Минфина России от 10.12.2007 № 03-04-06-02/217, УФНС России по г. Москве от 26.11.2007 № 21-13/112059@).
С 01.01.2008 обложение иностранных работников ЕСН в некоторых аспектах стало аналогичным обложению взносами на ОПС. Обратите внимание, что с 01.01.2008 не облагаются ЕСН выплаты и вознаграждения иностранцам, работающим за пределами РФ (п. 1 ст. 236 НК РФ в ред. Закона № 216-ФЗ). Эти положения распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2007 (п. 5 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 №216-ФЗ),т .е. работодатели не должны уплачивать ЕСН со следующих сумм (п. 1 ст. 236 НК РФ):
с выплат в пользу физических лиц – иностранных граждан и лиц без гражданства по трудовым договорам, заключенным с российской организацией через ее обособленные подразделения, расположенные за пределами территории РФ;
с вознаграждений в пользу физических лиц – иностранных граждан и лиц без гражданства в связи с их деятельностью за пределами территории РФ по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. Эти правила распространяют свое действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2007 (п. 5 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 №216-ФЗ).
Подробнее об особенностях приема на работу иностранных граждан и налогообложении выплат таким работникам читайте в журнале «Новая бухгалтерия» № 10, 2008 г.