Банковская гарантия: вопросов больше, чем ответов

Правила приобретения крупных пакетов голосующих акций открытого акционерного общества, вступившие в действие с 1 июля 2006 г. [1], применяются уже более 2 лет. За это время был выявлен ряд проблем, связанных с толкованием и применением отдельных положений указанных новелл., применяются уже более 2 лет. За это время был выявлен ряд проблем, связанных с толкованием и применением отдельных положений указанных новелл.

Специалисты ЗАО «Центр деловой информации еженедельника «Экономика и жизнь», оказавшие услуги большому числу клиентов (как акционерных обществ, так и приобретателей крупных пакетов акций) по реализации процедур, предусмотренных новой главой Закона, имеют большой опыт в разрешении этих проблем.

В этой связи хотелось бы обсудить несколько наиболее острых вопросов, связанных с направлением обязательного предложения, а именно:

• подлежат ли включению в число потенциальных акцептантов аффилированные с оферентом (лицом, направившим добровольное или обязательное предложение) лица;
• каким образом определить размер обязательства, которое должна обеспечить банковская гарантия предварительно до возникновения обязательства (проблема суммы, на которую выдается банковская гарантия);
• каковы правовые последствия совершения сделок по приобретению акций с отступлением от процедур, предусмотренных главой XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об АО»)?

Конструкция обязательного предложения является механизмом, обеспечивающим защиту экономических интересов акционеров открытого акционерного общества в условиях, когда в нем происходит нарастание прав корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы лиц. Закон обеспечивает в этих условиях акционерам возможность вернуть свои инвестиции и покинуть компанию. Закон обязывает лицо, превысившее пороговые значения корпоративного контроля, которые выражаются в приобретении этим лицом более 30, 50 и 75% голосующих акций общества, направить публичную оферту о покупке всех оставшихся ценных бумаг общества определенных видов, категорий и типов. Акционеры, которые видят угрозу своим экономическим интересам в нарастающей концентрации прав корпоративного контроля, имеют возможность покинуть компанию и вернуть свои инвестиции по цене не ниже текущей рыночной.

Обязательное и добровольное предложения являются «публичной офертой, адресованной акционерам – владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества» (п. 1 ст. 84.1, п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

Публичной офертой является «содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется» (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Обязательное предложение адресовано любому, кто на него отзовется. Оно призвано защищать интересы не отдельных групп акционеров, а всех акционеров общества. Именно с этих позиций следует дать ответ на вопрос: имеют ли возможность акцептировать данную публичную оферту лица, аффилированные с оферентом?

На наш взгляд, могут. То обстоятельство, что часть акционеров аффилирована с оферентом, не лишает их собственного экономического интереса. Они остаются самостоятельными субъектами гражданских (корпоративных) правоотношений, действующими по своей воле и в своем интересе. Если нарастание прав корпоративного контроля со стороны лица, по отношению к которому они аффилированы, не соответствует их экономическим интересам, они также имеют возможность покинуть компанию и вернуть принадлежащие им инвестиции посредством акцепта публичной оферты.

Конструкция обязательного предложения призвана обеспечить защиту экономических интересов всех акционеров общества, не делая исключения для аффилированных лиц оферента. Именно поэтому законодатель императивно подчеркивает, что обязательное предложение – это не адресная оферта части акционеров, а публичная оферта, адресованная любому, кто на нее отзовется.

Некоторые комментарии содержат предложение о необходимости исключения аффилированных лиц из числа возможных акцептантов. Сторонники этой точки зрения ссылаются на п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО», в котором указано, что добровольное предложение направляется лицом, «которое имеет намерение приобрести более 30% общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам», и п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО», в котором сказано, что обязательное предложение направляется лицом, «которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам».

Исходя из этого делается вывод, что акции, принадлежащие аффилированным лицам оферента, исключаются из числа тех, в отношении которых делается публичная оферта. Она делается в отношении акций, которые не принадлежат оференту и его аффилированным лицам.

Кроме того, высказывается мнение, что законодатель рассматривает круг аффилированных лиц «в качестве единого субъекта, и именно совокупное владение ценными бумагами наделяет данного субъекта правами» и обязанностями, предусмотренными главой XI.1 ФЗ «Об АО» [2].

В опровержение этой точки зрения можно привести следующие аргументы.

Во-первых, нельзя смешивать обстоятельства, в силу которых у конкретного лица возникает обязанность направить публичную оферту (обязательное предложение) и права иных акционеров на ее акцепт.

Эта обязанность возникает при совершении сделок по приобретению ценных бумаг, вследствие которых происходит превышение установленных Законом пороговых значений прав корпоративного контроля. Для определения этих пороговых значений также учитываются акции, принадлежащие аффилированным лицам приобретателя ценных бумаг.

Однако появление обязанности данного лица направить обязательное предложение не лишает акционеров, аффилированных с ним, права на акцепт данной оферты.

Нельзя согласиться с процитированной выше точкой зрения, что аффилированные лица рассматриваются как некий единый субъект гражданских правоотношений. Такого субъекта гражданского права действующее законодательство не знает. Обязанность направить оферту возникает не у совокупности лиц, а у конкретного акционера, совершившего сделку по приобретению ценных бумаг. Еще раз подчеркнем, что акционеры, аффилированные по отношению к оференту, остаются самостоятельными субъектами гражданских (корпоративных) правоотношений, действующими по своей воле и в своих интересах.

Рассматриваемый подход лишает акционеров, аффилированных с «поглотителем», возможности реализовать защиту собственных экономических интересов, превращая их в некий безвольный придаток оферента. Он может привести к злоупотреблениям. Допустим, некое лицо приобрело 76% акций ОАО. В обществе остался акционер, владеющий 24% акций. Достаточно установить с ним аффилированность по какому-либо из оснований (например, приобрести 20% акций или долей в уставном капитале этого лица, что может обойтись существенно дешевле, чем приобретение 24% акций открытого общества), и необходимость делать обязательное предложение о возврате ему инвестиций якобы отпадает. По нашему мнению, установление аффилированности не лишает акционеров права на защиту собственных экономических интересов.

Во-вторых, рассматриваемый подход не соответствует природе публичной оферты как предложения заключить договор «с любым, кто отзовется» (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Исходя из этого следует толковать положения ФЗ «Об АО» о том, что оферта адресуется «акционерам – владельцам акций соответствующих категорий (типов)» (п. 1 ст. 84.1) или «всем владельцам соответствующих ценных бумаг» (абз. 2 п. 1 ст. 84.2).

Публичную оферту о приобретении акций ОАО (добровольное или обязательное предложение) вправе принять любой акционер этого общества – владелец ценных бумаг, в отношении которых она сделана.

 

Как обеспечить несуществующее обязательство перед неизвестным кредитором?

Одной из острых проблем является получение банковской гарантии, которое согласно нормам Закона необходимо в двух случаях:

• банковская гарантия должна быть приложена к добровольному предложению о приобретении акций открытого общества (п. 5 ст. 84.1 ФЗ «Об АО»);
• банковская гарантия должна быть приложена к обязательному предложению о приобретении акций открытого общества (п. 3 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

Этот документ должен обеспечивать обязательство приобретателя акций уплатить прежним владельцам цену проданных ценных бумаг.

Обращает внимание несоответствие юридической сущности банковской гарантии как способа обеспечения обязательства и природы добровольного и обязательного предложения как разновидностей публичной оферты. Конструкция банковской гарантии, предусмотренная Гражданским кодексом, во-первых, призвана обеспечить определенное обязательство. Во-вторых, ее признаком является «адресность», то есть определенный круг бенефициаров – кредиторов по основному обязательству.

Попытка использовать банковскую гарантию применительно к публичной оферте породила проблемы:

• невозможность заранее указать в банковской гарантии бенефициара или выдать каждому бенефициару ее подлинник;
• в момент направления публичной оферты (добровольного или обязательного предложения) нельзя определить сумму обязательств по гарантии.

Как обеспечить то, не знаю что, перед тем, не знаю кем?

 

Неопределенный круг бенефициаров

Публичная оферта делается для публики, то есть широкого и заранее не ограниченного круга лиц.

В банковской гарантии необходимо указать конкретного бенефициара, а в случае отсутствия такого указания – выдать бенефициару подлинник гарантии. Именно на такой позиции основывается судебно-арбитражная практика. Согласно п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27, «отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной». Однако ВАС РФ также установил, что «при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии».

Выполнить любое из этих условий в отношениях по публичной оферте (добровольному или обязательному предложению) невозможно. В момент получения банковской гарантии в ней нельзя указать перечень бенефициаров, поскольку это неопределенный круг лиц. Невозможно выдать каждому акцептанту свой подлинник банковской гарантии на сумму обязательства по выкупу принадлежащих ему акций. На практике выписывается  банковская гарантия без указания бенефициаров, экземпляр которой прилагается к публичной оферте, передаваемой эмитенту.

 

Как определить размер несуществующего обязательства?

Получение банковской гарантии значительно повышает дополнительные расходы, не связанные непосредственно с возвратом инвестиций, что делает данный защитный механизм менее эффективным. Сложившаяся практика выдачи банковских гарантий подпадает под следующий алгоритм. На сумму предоставляемой гарантии банк требует внесения беспроцентного депозита. Если у оферента нет собственных средств, банк предоставляет ему кредит под 18–20% годовых (эта сумма также вносится в беспроцентный депозит). Отдельно оплачивается гарантия (до 1,5% от ее суммы). В силу дороговизны гарантии ее сумма имеет существенное значение. Необоснованное завышение ложится значительными дополнительными издержками на лицо, обязанное осуществить возврат инвестиций остальным акционерам. Поэтому актуализировалась проблема определения суммы банковской гарантии.

Банковская гарантия согласно ГК РФ является способом обеспечения обязательства. «Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства)» (п. 1 ст. 369 ГК РФ). Выдача гарантии – односторонняя сделка, совершаемая гарантом по просьбе принципала (должника в основном обязательстве): «в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате» (ст. 368 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 377 ГК РФ «предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия». Должник по основному обязательству в своей просьбе определяет размер указанной суммы. Сумма гарантии может соответствовать как всему основному обязательству, так и его части. Допустимо: сумма банковской гарантии может превышать сумму основного обязательства с учетом возможных штрафов и неустоек. Согласно правилам, установленным ГК РФ, сумма гарантии определяется оферентом самостоятельно или является результатом соглашения с кредитором.

В главе XI.1 ФЗ «Об АО» предпринята попытка адаптировать институт банковской гарантии к отношениям по поводу публичной оферты. Закон содержит специальную по отношению к правилам ГК РФ норму в отношении суммы гарантии. К публичной оферте «должна быть приложена банковская гарантия, которая должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги» (п. 5 ст. 84.1, п. 3 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

Однако попытка приспособить институт банковской гарантии к отношениям по поводу публичной оферты оказалась неэффективной.

По правилам гл. XI.1 ФЗ «Об АО» банковская гарантия должна быть выдана предварительно, до направления оферты эмитенту и потенциальным акцептантам. При этом она должна соответствовать цене проданных ценных бумаг, а не бумаг, которые потенциально могут быть приобретены оферентом. Акция считается проданной даже не в тот момент, когда был заключен договор о ее продаже (согласно п. 5 ст. 84.3 ФЗ «Об АО» – последний день срока действия публичной оферты), а в момент зачисления акции на лицевой счет (счет депо) приобретателя в реестре (депозитарии).

Таким образом, количество проданных ценных бумаг и соответственно размер обязательства по их оплате будут известны спустя несколько месяцев после получения банковской гарантии.

Специальная норма Акционерного закона оказалось, мягко говоря, неразумной. Сумма банковской гарантии должна соответствовать тому обязательству, размер которого станет известен спустя несколько месяцев после выдачи гарантии.

Как на практике разрешить эту проблему? Возможно несколько подходов:

• выдать гарантию на всю сумму размещенных ценных бумаг тех видов, категорий и типов, в отношении которых делается публичная оферта;
• выдать гарантию на часть суммы размещенных ценных бумаг тех видов, категорий и типов, в отношении которых делается публичная оферта.

Если последовательно реализовывать принцип, согласно которому банковская гарантия должна обеспечивать максимально возможную цену приобретаемых ценных бумаг, то в этом случае ее нужно выдавать на всю сумму размещенных обществом ценных бумаг тех видов, категорий и типов, в отношении которых сделана оферта.

В обоснование данной позиции можно привести следующую ситуацию. Нередко в период действия публичной оферты оферент по разным мотивам переступает все или часть принадлежащих ему ценных бумаг, в отношении которых была сделана оферта [3], и вынужден приобрести их обратно на основании ранее направленной оферты. Сумма приобретенных им ценных бумаг превышает сумму ценных бумаг, которые принадлежали иным по сравнению с оферентом лицам в момент направления оферты.

Следует иметь в виду, что акцептировать оферту в период срока ее действия могут лица, приобретшие ценные бумаги после направления публичной оферты. Эта позиция закреплена в Информационном письме ФСФР России от 09.07.2008 «О приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества на основании обязательного предложения»: «в течение срока принятия указанного предложения любой владелец таких акций, в том числе владелец, который приобрел указанные акции после даты получения открытым обществом обязательного предложения, в соответствии с пунктом 4 статьи 84.3 Закона вправе принять сделанное обязательное предложение путем направления заявления о продаже таких акций» (приводим указанное Письмо полностью) [4].

Очевидно, что последовательная реализация изложенного принципа привела бы к необоснованному увеличению суммы банковской гарантии и высоким затратам оферентов на ее получение.

Если исходить из того, что банковская гарантия должна соответствовать части цены размещенных акций, то возникает вопрос: существует ли какой-то объективный критерий, позволяющий определить эту часть?

Такого критерия нет. Практика выработала 2 подхода.

Согласно самому популярному подходу сумма обязательств, обеспеченных гарантией, должна рассчитываться как произведение стоимости одной ценной бумаги на количество ценных бумаг, принадлежащих остальным помимо оферента владельцам ценных бумаг.

Включать ли при этом в число «остальных владельцев ценных бумаг» лиц, аффилированных к оференту? В 9 случаях из 10 принадлежащие этим акционерам акции не учитываются при направлении публичной оферты. Это делается в целях экономии, позволяющей сократить сумму банковской гарантии. Данный подход находит теоретическое обоснование в приведенных аргументах о том, что аффилированные лица якобы не имеют права на возврат инвестиций. Как было показано, это противоречит природе публичной оферты и защитной функции обязательного предложения.

Согласно другому подходу сумма гарантии может быть определена оферентом произвольно по его усмотрению, что соответствует положениям ГК РФ.

Вывод. Попытка приспособить институт банковской гарантии для обеспечения обязательств, которые могут возникнуть в будущем из публичной оферты, оказалась крайне неэффективной.

Указанный недостаток вытекает из недостаточно продуманной законодателем конструкции осуществления расчетов оферента с акцептантами за проданные ценные бумаги. В главе XI.1 ФЗ «Об АО» закреплена непрактичная схема, согласно которой обязательство оферента оплатить ценные бумаги возникает только после зачисления их на его лицевой счет (счет депо). Естественно, такой порядок расчетов между сторонами ведет к значительному риску неисполнения обязательства по оплате приобретенных акций, для исключения которого и используется банковская гарантия. Если указанный порядок взаиморасчетов стороны меняют, то необходимость в гарантии как способе обеспечения платежа отпадает.

В этой части гл. XI.1 ФЗ «Об АО» следует подвергнуть существенной корректировке. Уже имеющаяся корпоративная практика применяет менее затратные и более надежные способы минимизации рисков, связанных с процедурами выкупа акций. В частности, в той же гл. XI.1 ФЗ «Об АО» предусмотрено временное ограничение оборота ценных бумаг, подлежащих принудительному выкупу в соответствии со ст. 84.8 ФЗ «Об АО». Аналогичная конструкция имеется и в ст. 76 ФЗ «Об АО» касательно выкупа акций по требованию акционеров.

Целесообразно применить следующую схему. При поступлении акцепта с согласием на продажу соответствующие ценные бумаги временно блокируются на лицевом счете продавца на разумный срок. Разблокировка происходит по представлении документов, подтверждающих их оплату оферентом (соответствующие ценные бумаги списываются на лицевой счет оферента). При отсутствии оплаты счет разблокируется по истечении установленного Законом срока. При этом акцептант вправе требовать по суду исполнения заключенного им договора.