Защита «дочек» требует совершенствования

В прошлом выпуске «КС» мы рассказывали об ответственности основного общества по обязательствам дочернего по искам его кредиторов. Известно, что материнские компании своими действиями или бездействием иногда могут поставить благополучие дочерних компаний и их акционеров под угрозу. Несмотря на обширную правоприменительную практику по данным вопросам, необходимость совершенствования правового механизма, обеспечивающего защиту дочерних обществ, признают и эксперты, и законодатели.

Презумпцию «невлияния» – долой!

Итак, какие конкретно шаги следует предпринять, чтобы создать более совершенное законодательство, регулирующее привлечение основного общества к ответственности по обязательствам дочернего?

ШАГ ПЕРВЫЙ. В Концепции совершенствования корпоративного законодательства, разработанной Министерством экономического развития, указано на необходимость исключения из акционерного законодательства презумпции «невлияния» основного акционерного общества на дочернее. То есть если в результате фактического исполнения указаний основного общества дочерней компанией у той возникли долги (независимо от того, закреплено ли в ее уставе и (или) договоре между «дочкой» и «матерью» право последней давать «дочке» обязательные указания), основное общество должно быть привлечено к ответственности. Такой подход будет соответствовать содержанию холдинговых отношений, поскольку дочернее общество вынуждено исполнять решения основного независимо от того, предусмотрено это в письменном документе или не предусмотрено.

ВАЖНО!

Действительно, основное общество имеет объективную возможность влиять на принятие решений органами управления дочерней компании. Его право давать обязательные указания «дочке» не зависит от формального договорного соглашения или устава, а естественным образом вытекает из экономической зависимости последней.

Определяя статус дочернего хозяйственного общества, специалисты предлагают в том числе предусмотреть ситуацию от обратного – когда «мать» признается имеющей право давать указания «дочке», если иное не определено уставом дочернего общества или договором между головной организацией и дочерней, либо между участниками (акционерами) дочернего и основного обществ[1]. Особый интерес представляет здесь положение о том, что договор может быть заключен не только между основным и дочерним обществами, но и между их участниками (акционерами). Действительно, не следует исключать влияние основного общества на дочерние через их участников (акционеров).

Также данный автор предлагает меры обязательной компенсации убытков дочернему обществу: «Головная организация (лицо) обязана до конца хозяйственного года компенсировать убытки, возникающие у дочернего хозяйственного общества в результате выполнения обязательных указаний головной организации (лица), или дать письменное обязательство возместить в определенный срок дочернему хозяйственному обществу указанные убытки, или гарантировать дочернему хозяйственному обществу право на какие-либо эквивалентные преимущества, если иной порядок возмещения убытков не определен в договоре между дочерним хозяйственным обществом и головной организацией (лицом)»[2].

Однако не все специалисты разделяют эту точку зрения, полагая, что «решение возникшей проблемы лежит в иной плоскости. Дело в том, что ужесточение ответственности основного общества приведет к стремлению акционерных обществ всяческим образом маскировать наличие дочерних отношений, а также послужит основанием для снижения предпринимательской активности в связи с опасениями быть привлеченным к ответственности по долгам дочернего общества. Необходимо, отменив спорное положение абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО (Федерального закона «Об акционерных обществах. – Прим. ред.), изменить и сам подход к сути ответственности основного общества по сделкам дочернего»[3].

Также предлагается установить вместо солидарной субсидиарную ответственность основного общества по долгам дочернего по сделкам, совершенным во исполнение обязательных указаний основного (подобно тому, как это регулируется при привлечении основного общества к ответственности при банкротстве дочернего)[4].

ШАГ ВТОРОЙ. Продолжая тему совершенствования законодательства применительно к вопросу ответственности основного общества по долгам дочернего целесообразно исключить из Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об АО») необходимость доказывания прямого умысла (конструкция «заведомо зная...») для привлечения основного общества (товарищества) к субсидиарной ответственности по долгам дочернего в случае его несостоятельности (банкротства), а также при возмещении убытков основным обществом по требованию акционеров дочернего.

ШАГ ТРЕТИЙ. В отечественном праве пока отсутствует механизм привлечения к ответственности головной организации холдинга с иным составом участников, чем хозяйственные общества, по обязательствам подконтрольных юридических лиц[5]. Например, по правилам, установленным ст. 105 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), нельзя привлечь к ответственности унитарное предприятие или некоммерческую организацию по сделкам, совершенным во исполнение их обязательных указаний подконтрольными хозяйственными обществами.

Представляется, что в законодательстве должны быть установлены правовые механизмы ответственности головной организации холдинга по долгам подконтрольных организаций не только для случаев, когда структура холдинга образована основным хозяйственным обществом (товариществом) и дочерними компаниями.

Для этого законодатель может оперировать понятиями «головное» и «дочернее» юридическое лицо и с учетом специфики соответствующей организационно-правовой формы при наличии определенных обстоятельств (обязательных указаний, вины и пр.) установить ответственность «контролирующего» юридического лица по долгам «подконтрольного».

За убытки – отвечай!

Законодательством установлено право участников (акционеров) дочернего общества требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (п. 3 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – ФЗ «Об ООО»), п. 3 ст. 6 ФЗ «Об АО»).

По поводу правовой природы исков акционеров дочернего общества к основному в российской правовой доктрине преобладает мнение об их косвенном (производном) характере. В косвенном иске происходит вынужденная защита права другого лица, которое по каким-либо причинам может и не желать, чтобы его права были защищены. Вывод о том, что права лица, в интересах которого предъявляется иск, оказались нарушенными, делается не им самим, а истцом по косвенному иску. «...Выделение косвенного иска в качестве самостоятельного вида происходит при классификации исков по характеру защищаемого интереса и выгодоприобретателя по данному требованию... По косвенному иску при его удовлетворении прямым выгодоприобретателем выступает само общество, в пользу которого взыскивается присужденное. Выгода акционеров является косвенной, поскольку в случае выигрыша дела им причитается только возмещение со стороны ответчика понесенных ими судебных расходов»[6].

Примерами косвенных исков в корпоративном праве наряду с исками акционера (участника) дочернего общества к основному о возмещении убытков, причиненных дочернему обществу (п. 3 ст. 105 ГК РФ), в частности, также признаются иски акционера (участника):

• к члену органа управления о взыскании убытков, причиненных обществу (п. 5 ст. 44, п. 5 ст. 71 ФЗ «Об АО»);
• о признании недействительной крупной сделки (п. 6 ст. 79 ФЗ «Об АО», п. 5 ст. 46 ФЗ «Об ООО») и сделки с заинтересованностью (п. 1 ст. 84 ФЗ «Об АО», п. 5 ст. 45 ФЗ «Об ООО»).

Во всех перечисленных случаях права акционера восстанавливаются посредством защиты прав самого общества.

К вопросу о статусе

Анализ законодательства и судебной практики позволяет сделать выводы об основаниях и порядке взыскания убытков с основного общества по иску акционеров дочернего.

Во-первых, право на предъявление иска имеет акционер дочернего общества (вне зависимости от категории, типа и количества принадлежащих ему акций) или участник ООО (независимо от размера доли).

К СВЕДЕНИЮ

Для сравнения: право обратиться в суд с иском к члену совета директоров, единоличному исполнительному органу или члену коллегиального исполнительного органа общества, к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу, имеют акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций (п. 5 ст. 71 ФЗ «Об АО»). Закон «Об ООО» предусматривает возможность любого участника общества вне зависимости от размера его доли в уставном капитале обратиться с иском о возмещении убытков к членам органов управления этого общества (п. 5 ст. 44).

Во-вторых, с точки зрения подведомственности рассматриваемых споров ВАС РФ отнес данную категорию дел к своей компетенции. В п. 38 Постановления ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» указано, что, «поскольку сторонами по делу при предъявлении иска основному обществу о возмещении убытков дочернему являются два юридических лица, спор подведомственен арбитражному суду». Данное толкование касается только акционерных обществ, однако арбитражные суды применяют его по аналогии и к спорам с участием ООО[7].

В-третьих, при реализации механизма косвенного иска основные дискуссии связаны с неопределенностью процессуального статуса дочернего общества, в отношении которого его акционерами (участниками) ведется процесс. Эта проблема активно обсуждается среди специалистов[8]. Как образно выразились А.А. Грось, Д.И. Дедов, «юридическое лицо, которому, по мнению участника, причинены убытки, «примерило» на себя статусы всех лиц, участвующих в деле»[9].

Так, В. Ярков, например, рассматривает акционерное общество в косвенном иске в качестве истца, полагая, что разделение правового статуса предъявляющего иск акционера (участника) и общества невозможно в силу взаимосвязи их интересов: «Определение процессуального положения общества как истца основывается на том, что оно является участником спорного материального правоотношения и выгодоприобретателем по иску в случае его удовлетворения»[10].

С такой точкой зрения не соглашается В. Гуреев: «Акционерное общество в качестве истца способно реализовать свое право на изменение основания или предмета иска, размера исковых требований. Оно также вправе отказаться от иска или заключить мировое соглашение (ст. 49 АПК РФ). Каких-либо ограничений в отношении осуществления принадлежащих истцу процессуальных прав АПК РФ не содержит. Если предположить, что общество de facto встанет на сторону менеджмента компании (а это весьма вероятно), то в этой ситуации право акционеров на косвенный иск лишается практического значения, поскольку легко нейтрализуется действиями акционерного общества»[11].

Указанные доводы вполне применимы и к рассматриваемому случаю предъявления исков акционерами дочернего общества к основному – менеджмент дочернего общества, подконтрольный основному, при наличии у него полномочий действовать от имени дочернего общества, признанного истцом, может, по сути, блокировать защиту интересов этого общества.

Наиболее часто встречающийся вариант процессуального статуса дочернего общества, в интересах которого его акционеры (участники) предъявляют иск к основному – признание его третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора[12]. Такая конструкция позволит избежать проблемы «преднамеренного» прекращения производства по делу, так как третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, не обладает распорядительными правами (ч. 1, 2, 4 ст. 49 АПК РФ).

Статус третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, позволяет привлекать дочернее общество к делу по инициативе суда, без его собственного волеизъявления. Сторонники этой точки зрения полагают, что такой статус хозяйственного общества «является наиболее типичным, а часто единственно возможным вариантом процессуального статуса АО в производстве по косвенному иску»[13].

Однако данный вариант не лишен изъянов – у дочерней компании не будет возможности активно участвовать в процессе даже при наличии соответствующей позиции. Так, согласно п. 2 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, в частности, не имеют права на:

• увеличение размера исковых требований;
• заключение мирового соглашения;
• требование принудительного исполнения судебного акта.

В. Ярков не без оснований полагает, что «привлекать общество в качестве третьего лица без самостоятельных требований в процесс по иску, предъявленному акционером, вряд ли верно, поскольку общество является выгодоприобретателем, а в пользу третьего лица без самостоятельных требований какое-либо удовлетворение невозможно»[14].

Существует иная точка зрения: хозяйственное общество, в интересах которого предъявляется иск его акционером (участником), является соответчиком. То есть «наиболее отвечает природе косвенного иска участие акционерного общества в процессе в качестве ответчика. Это объясняется тем, что решение по косвенному иску неизбежно либо возлагает на общество обязанность, либо лишает общество прав и обязанностей по сделке. Указанная обязанность заключается в принятии присужденных сумм»[15]. Этот вывод, по мнению автора данной точки зрения, подтверждает право общества заявить о пропуске акционером срока исковой давности, поскольку, как известно, ни истец, ни третьи лица делать подобное заявление не вправе. Такое право принадлежит исключительно ответчику[16].

КСТАТИ!

Заметим, что статус общества как ответчика также лишает его активной процессуальной позиции, например, если общество считает, что убытки причинены ему в большем размере и в связи с этим хочет увеличить размер исковых требований, то статус ответчика не позволит ему этого сделать.

В литературе существует и четвертый, более гибкий вариант определения процессуального статуса хозяйственного общества по косвенному иску. В. Гуреев предлагает, чтобы акционерное общество, которое изначально поддерживает позицию акционеров при предъявлении ими иска в арбитражный суд и изъявляет желание вступить в дело, приобретало статус соистца.

При этом, как считает данный специалист, нельзя полностью исключить вероятность того, что общество преднамеренно вступит в процесс в качестве соистца, фактически разделяя позицию ответчика и рассчитывая таким методом снять с него ответственность или хотя бы снизить ее размер. Для предотвращения такого рода злонамеренных действий предлагается закрепить в процессуальном законодательстве критерий объективной полезности, в соответствии с которым арбитражные суды будут обязаны отдавать предпочтение тем процессуальным действиям соистцов, которые объективно (то есть исходя из их разумных предполагаемых интересов) более благоприятны для конечной цели – возмещения причиненных акционерному обществу убытков.

Если же общество не проявляет своего отношения к делу или не соглашается с исковыми требованиями акционеров, арбитражный суд обязан привлечь его в качестве соответчика. Таким образом одновременно решается «проблема неучастия» акционерного общества в процессе и, самое главное, общество получает возможность противодействовать приобретшим на практике широкое распространение «вымогательским искам» акционеров. Последнее достигается с помощью таких процессуальных средств ответчика, как право на встречный иск, возможность уточнения исковых требований и т.д.[17]

Приведенные мнения специалистов иллюстрируют необходимость решения проблемы процессуального статуса хозяйственного общества, в интересах которого предъявляются косвенные иски, на законодательном уровне.

ВАЖНО!

Конструкция косвенного иска требует специального правового регулирования.

В-четвертых, в судебном заседании должны быть доказаны наличие отношений дочерности и факт причинения дочернему обществу убытков.

В-пятых, существуют особенности привлечения к ответственности основного акционерного общества. Акционерный закон в отличие от ГК РФ и ФЗ «Об ООО» определяет, что убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только при наличии в его действиях вины в форме умысла – в п. 3 ст. 6 ФЗ «Об АО» используется правовая конструкция «заведомо зная». Поскольку ГК РФ устанавливает, что участники (акционеры) дочерней компании вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине «дочке», если иное не установлено законами о хозяйственных обществах, здесь отсутствуют какие-либо коллизии между ГК РФ и ФЗ «Об АО». То есть, чтобы на основное общество по требованию акционеров были возложены убытки, следует установить в действиях этого общества прямой умысел.

Как показывает практика, причинами предъявления требований миноритарными акционерами дочернего общества к основному могут быть:

• «вывод активов» дочернего общества, что снижает капиталоемкость акций;
• применение схем трансфертного ценообразования, в результате которых у зависимого общества изымается прибыль (например, «дочка»-производитель вынуждена продавать «матери» производимую продукцию по себестоимости, а основное общество, в свою очередь, продает продукцию потребителю со значительной наценкой, извлекая из этой операции максимальную прибыль).

К сожалению, возможность предъявления иска от имени акционера (участника) дочернего общества к основному зачастую используется как инструмент корпоративного шантажа. Такие иски предъявляются от имени миноритарных акционеров лицами, желающими дестабилизировать работу компании.

Для холдингового образования иски акционеров (участников) дочернего общества о возмещении ему убытков по вине основного приобретают особое значение. В интересах холдинга (достижение наивысшего синергетического эффекта) основное общество может дать указания дочернему совершить действия, которые могут сиюминутно повлечь для него убытки, но впоследствии принести существенные преимущества как для холдинга вообще, так и для дочерней компании в частности. Представляется, что при рассмотрении иска акционеров (участников) дочернего общества к основному в системе холдинга суды должны исходить из сущностного содержания этого предпринимательского объединения.

ОСНОВАНИЯ И ПОРЯДОК ВЗЫСКАНИЯ УБЫТКОВ С ОСНОВНОГО ОБЩЕСТВА ПО ИСКУ АКЦИОНЕРА ДОЧЕРНЕГО (КОСВЕННЫЙ ИСК)

• Иск предъявляет акционер дочернего общества независимо от категории и количества принадлежащих ему акций.
• Наличие отношений дочерности.
• Основное общество использовало имеющиеся у него права и причинило дочернему обществу убытки.

К СВЕДЕНИЮ

Головная организация (лицо) обязана до конца хозяйственного года компенсировать убытки, возникающие у дочернего хозяйственного общества в результате выполнения обязательных указаний головной организации (лица), или дать письменное обязательство возместить в определенный срок дочернему хозяйственному обществу указанные убытки, или гарантировать дочернему хозяйственному обществу право на какие-либо эквивалентные преимущества, если иной порядок возмещения убытков не определен в договоре между дочерним хозяйственным обществом и головной организацией.

Определение процессуального положения общества как истца основывается на том, что оно является участником спорного материального правоотношения и выгодоприобретателем по иску в случае его удовлетворения.

Ужесточение ответственности основного общества приведет к стремлению акционерных обществ всяческим образом маскировать наличие дочерних отношений, а также послужит основанием для снижения предпринимательской активности в связи с опасениями быть привлеченным к ответственности по долгам дочернего общества. Необходимо, отменив спорное положение абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО, изменить и сам подход к сути ответственности основного общества по сделкам дочернего.

Привлекать общество в качестве третьего лица без самостоятельных требований в процесс по иску, предъявленному акционером, вряд ли верно, поскольку общество является выгодоприобретателем, а в пользу третьего лица без самостоятельных требований какое-либо удовлетворение невозможно.

Акционерное общество в качестве истца способно реализовать свое право на изменение основания или предмета иска, размера исковых требований. Оно также вправе отказаться от иска или заключить мировое соглашение (ст. 49 АПК РФ). Каких-либо ограничений в отношении осуществления принадлежащих истцу процессуальных прав АПК РФ не содержит. Если предположить, что общество de facto встанет на сторону менеджмента компании (а это весьма вероятно), то в этой ситуации право акционеров на косвенный иск лишается практического значения, поскольку легко нейтрализуется действиями акционерного общества.

Наиболее отвечает природе косвенного иска участие акционерного общества в процессе в качестве ответчика. Это объясняется тем, что решение по косвенному иску неизбежно либо возлагает на общество обязанность, либо лишает общество прав и обязанностей по сделке. Указанная обязанность заключается в принятии присужденных сумм.

---

[1] Звездина Т.М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ. В кн.: Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 11.

[2] См.: Звездина Т.М. Там же. Заметим, что такой подход характерен для законодательства Германии в части регулирования договоров подчинения.

[3] Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М., 2006.

[4] Метелева Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М., 1999. С. 189, 190.

[5] Понятие «контроль» используется здесь как синоним возможности определять решения.

[6] Ярков В. Косвенные иски: проблемы теории и практики // Корпоративный юрист. 2007. № 11.

[7] Постановление ФАС Центрального округа от 13 июня 2006 г. по делу № А09-7324/04 // СПС КонсультантПлюс. Судебная практика.

[8] См.: Ярков В. Указ. соч.; Он же. Защита прав акционеров по Закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. № 11, 12; Бессарабов Д. Зонтик для инвестора // Бизнес-адвокат. 2003. № 6; Осокина Г. Чьи права защищаются косвенными исками? // Российская юстиция. 1999. № 10; Гуреев В.А. Процессуальный статус акционерного общества в косвенном иске // Законодательство. 2007. № 1; Елисеев Н.Г. Процессуальный статус акционерного общества в производстве по косвенному иску // Вести ВАС РФ. 2005. № 8; Малышев П. Косвенные иски акционеров в судебной практике США // Российский юридический журнал. 1996. № 1; Аппакова Т.А. Соблюдение баланса интересов при разрешении корпоративных споров как гарантия осуществления эффективного правосудия // Вести ВАС РФ. 2005. № 12; Чернышов Г. Кто ответит по косвенному иску? // ЭЖ-Юрист. 2006. № 5.

[9] Грось А.А., Дедов Д.И. Проблемы реализации косвенных исков // Закон. 2007. № 3.

[10] Ярков В. Косвенные иски... С. 54.

[11] Гуреев В.А. Указ. соч.

[12] Такая позиция была поддержана судами в спорах по искам акционеров (участников) к единоличному исполнительному органу, членам органов управления. См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 21 ноября 2006 г. по делу № КГ-А40/11040-06, Постановление ФАС Московского округа от 7 ноября 2006 г. по делу № КГ-А40/10541-06, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. по делу № Ф08-4937/2006, Постановление ФАС Уральского округа от 24 декабря 2003 г. по делу № Ф09-1180/03-ГК, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2005 г. по делу № 09АП-8926/05-ГК // СПС КонсультантПлюс. Судебная практика.

[13] См.: Елисеев Н.Г. Указ. соч.

[14] Ярков В. Косвенные иски... С. 55.

[15] Этот вывод сделан в п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 12, 15 ноября 2001 г. № 15/18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» // Вестник ВАС РФ. 2002. № 1.

[16] Чернышов Г. Указ. соч. Общество, в интересах которого предъявлен иск, признано соответчиком в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20 декабря 2005 г. по делу № Ф08-5553/2005, Постановлении ФАС Уральского округа от 3 июля 2006 г. по делу № Ф09-5540/06-С5 // СПС КонсультантПлюс. Судебная практика.

[17] Гуреев В.А. Указ соч.