С июля начинается действие установленных законодателем правовых последствий, возникающих в случае достижения сверхвысокой концентрации корпоративного контроля у одного лица или группы аффилированных лиц на уровне владения ими свыше 95 процентов голосующих акций общества. Что ожидает потенциальных «покупателей власти», как будут проходить так называемые процессы вытеснения и поглощения? И что станет с миноритариями?
В случае если «поглотитель» на основании сделок по приобретению ценных бумаг, предусмотренных законом, преодолевает пороговое значение корпоративного контроля, выражающееся во владении более чем 95 процентами голосующих акций общества, он должен реализовать либо:
-
право по выкупу в одностороннем порядке оставшихся голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в эти акции;
-
обязанность по выкупу оставшихся акций по требованию их владельцев.
Если какое-либо лицо (группа лиц) встало на путь монополизации корпоративного контроля и прошло большую часть этого пути, то очевидно, что оно осилит и оставшийся отрезок дороги. Законодатель установил легальный механизм «вытеснения» микро-миноритариев, допустив возможность выкупа в одностороннем порядке оставшихся ценных бумаг по правилам, сформулированным в ст. 84.8 ФЗ «Об АО».
Под «поглотителем» мы будем понимать лицо, у которого в силу положения п. 1 ст. 84.8 ФЗ «Об АО» возникло право в одностороннем порядке выкупить эмиссионные ценные бумаги ОАО или в силу положений п. 1 ст. 84.7 ФЗ «Об АО» — обязанность выкупить оставшиеся ценные бумаги соответствующих видов, категорий (типов) по требованию их владельцев.
«Вытеснение» — это активные действия «поглотителя» по достижению полного корпоративного контроля в компании. Однако может сложиться так, что «поглотитель» превзошел указанный порог корпоративного контроля, но не реализует право на «вытеснение», не проявляет инициативу по выкупу оставшихся ценных бумаг. В этом случае в ст. 84.7 ФЗ «Об АО» предусмотрен механизм защиты интересов микроминоритарных акционеров. У «поглотителя» возникает обязанность выкупить оставшиеся ценные бумаги по требованию их владельца, а у последних — право требовать у «поглотителя» их выкупа. Это еще одна гарантия возврата инвестиций в условиях сверхвысокой концентрации корпоративного контроля.
«Поглотитель» обязан сделать обязательную оферту по приобретению оставшихся голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в эти акции. В срок 35 дней с даты зачисления соответствующего количества акций на лицевой счет (счет депо) «поглотителя» он обязан направить владельцам оставшихся ценных бумаг уведомление о том, что критический порог корпоративного контроля пройден и у них возникло право требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг.
Владельцы ценных бумаг, получив соответствующее уведомление, вправе в срок не более шести месяцев предъявить «поглотителю» требования об их выкупе.
Если «поглотитель» не исполнит обязанность направить уведомление о наличии права требовать выкупа акций, владельцы ценных бумаг сами вправе направлять ему соответствующие требования в течение года с момента, когда они узнали о возникновении права требовать выкупа.
С высокой степенью вероятности можно предположить, что в девяти случаев из десяти события будут развиваться по сценарию активного вытеснения «поглотителем» оставшихся микроминоритариев. Конструкция выкупа акций по требованию микроминоритариев будет редко востребована, но тем не менее она является хотя не главным, но все же необходимым элементом, обеспечивающим баланс интересов в условиях сверхвысокой концентрации корпоративного контроля.
Принудительный выкуп ценных бумаг — не дискриминация, а приведение сложившихся реалий в правовое русло
Внимание: «бархатная революция»!
В этих условиях в компании, как правило, складывается конфликтная ситуация. Миноритарии формально обладают правами акционеров и настаивают на их соблюдении. Мажоритарий, который фактически полностью контролирует компанию, рассматривает оставшихся микроминоритариев как обременительную обузу, усложняющую управление компанией. Общество вынуждено реализовывать процедуры, связанные с проведением общих собраний акционеров, на решения которых микроминоритарии не могут повлиять, а также с раскрытием информации. Следует помнить о так называемых «мертвых душах» — это умершие акционеры, наследники которых не вступили в свои права, или акционеры, фактически потерявшие связь с обществом. Во многих компаниях их число исчисляется тысячами, в то время как они владеют не более чем одним-двумя процентами акций.
Мажоритарий попадает в формальную зависимость от микроминоритариев при одобрении сделок с заинтересованностью, в частности при осуществлении инвестиций в компанию, в форме вкладов в уставный капитал. Нередко указанные микроминоритарии являются «засланными казачками», это могут быть конкуренты, рейдеры или шантажисты. Мажоритарий, который фактически полностью контролирует общество, рассматривает затраты, связанные с обеспечением прав микроминоритариев, в том числе и «мертвых душ», как абсолютно неэффективные. Контролирующий акционер будет всеми средствами вытеснять, «вымораживать» оставшихся микроминоритариев, тем более что они не являются для компании реальными инвесторами. Такая ситуация, как правило, сопровождается различного рода проблемами.
Из «союза капиталов» в компанию одного лица
Европейский и американский правопорядки пришли к необходимости законодательного закрепления одностороннего выкупа акций у миноритариев в определенных условиях. Новая глава Акционерного закона предусматривает аналогичные правовые механизмы. Законодатель пришел к выводу, что с определенного момента защищать права микроминоритари-ев становится бессмысленно, и предусмотрел легальную возможность установить полный контроль над обществом, основанный на правовой конструкции односторонне обязывающей сделки, предусмотренной ст. 155 ГК РФ.
По общему правилу односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами. Закон установил случаи, когда односторонние действия мажоритария порождают обязанность у микроминоритариев передать ему принадлежащее им ценные бумаги.
Мажоритарий предъявляет владельцам оставшихся голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в эти акции, требование об их выкупе.
Владелец ценных бумаг не может уклониться от обязанности передать принадлежащие ему ценные бумаги инициатору выкупа. Закон предусматривает ограничение оборотоспособности ценных бумаг, подлежащих выкупу. При получении обществом требования о выкупе ценных бумаг с определенного момента все сделки с ценными бумагами, принадлежащими остальным акционерам, запрещены, кроме одной — их отчуждение «поглотителю». «Со дня составления списка владельцев ценных бумаг переход прав на выкупаемые ценные бумаги и их обременение не допускаются. С даты, указанной в требовании о выкупе ценных бумаг, производится блокирование всех операций с выкупаемыми ценными бумагами в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, а также по соответствующим счетам депо» (п. 5 ст. 84.8 ФЗ «Об АО»).
При наличии доказательства оплаты этих ценных бумаг они переходят в собственность мажоритария. В течение трех дней после представления лицом, направившим требование о выкупе, документов, подтверждающих оплату им выкупаемых ценных бумаг, держатель реестра владельцев ценных бумаг обязан списать выкупаемые ценные бумаги с лицевых счетов их владельцев, а также с лицевых счетов номинальных держателей и зачислить их на лицевой счет «поглотителя». При этом не требуется заключать какие-либо двусторонние договоры. Воля владельца выкупаемых ценных бумаг может быть проявлена только в части указания реквизитов, на которые должны перечисляться деньги за выкупленные ценные бумаги.
Владелец выкупаемых ценных бумаг вправе направить лицу, направившему требование о выкупе, заявление, которое содержит реквизиты счета в банке, на который должны быть перечислены денежные средства за выкупаемые ценные бумаги, или адрес для осуществления почтового перевода денежных средств за выкупаемые ценные бумаги (п. 6 ст. 84.8 ФЗ «Об АО»).
При неполучении в установленный срок заявлений от указанных владельцев ценных бумаг или отсутствии в них информации о банковских реквизитах либо об адресе для осуществления почтового перевода денежных средств лицо, направившее требование о выкупе, обязано перечислить денежные средства за выкупаемые ценные бумаги в депозит нотариуса по месту нахождения общества. В случае непредставления номинальным держателем данных о лицах, в интересах которых он владеет ценными бумагами, «поглотитель», обязан перечислить денежные средства за выкупаемые ценные бумаги номинальному держателю. Перечисление денежных средств номинальному держателю считается надлежащим исполнением обязательства (п. 7 ст. 84.8 ФЗ «Об АО»).
Законом установлена конструкция принудительного «обмена» прав корпоративного контроля на инвестиции. Мажоритарий получает полный контроль над обществом, возвращая микроминоритариям их инвестиции по правилам, установленным в законодательстве. По существу, это механизм «закрытия» общества, превращение его из «союза капиталов» в компанию одного лица.
«Вытеснение» — установление полного корпоративного контроля над обществом на основании процедур, предусмотренных ст. 84.8 ФЗ «Об АО», то есть выкуп в одностороннем порядке оставшихся голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в эти акции, по правилам, предусмотренным Акционерным законом.
Принудительный выкуп ценных бумаг — не дискриминация, а приведение сложившихся реалий в правовое русло. Это дает слабой стороне правоотношений (миноритариям) гарантии на получение ими если не полностью справедливого, то хотя бы приближенного к справедливой цене возмещения за то, что их участие в компании фактически прекращено.
Правовой институт односторонне обязывающих сделок достаточно часто применяется в корпоративном праве. На нем основан такой способ размещения ценных бумаг, как конвертация. По воле эмитента происходит аннулирование ценных бумаг одного выпуска и размещение ценных бумаг другого. При этом акционеры не могут уклониться от обязанности принять в собственность новое имущество — ценные бумаги нового выпуска. Размещение ценных бумаг посредством конвертации не предполагает заключение двухсторонних договоров. Конвертация не предполагает обязательств по передаче в собственность эмитента встречного обеспечения за размещаемые ценные бумаги.
Если ставить под сомнение конституционность одностороннего принудительного выкупа акций у микроминоритариев в случаях, установленных Акционерным законом, то следует поставить под сомнение и конституционность конвертации ценных бумаг как способа их размещения. Во всех перечисленных случаях на основании односторонне обязывающих сделок происходит изменение объекта права собственности, принадлежащего акционерам.
Выкуп возможен, если…
Уровень концентрации корпоративного контроля в обществе должен превзойти пороговое значение, установленное Законом, то есть одно лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами стало владельцем более 95 процентов голосующих акций общества (ценных бумаг, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО»).
Следует обратить внимание, что аналогичные нормы в европейском правопорядке, предусматривают установление корпоративного контроля на уровне более 90 процентов голосующих акций общества и в порядке исключения допускают поднятие этой планки до значения 95 процентов. Отечественный законодатель установил максимально высокий уровень концентрации корпоративного контроля в компании, при которой возникает право на «вытеснение».
Указанное пороговое значение корпоративного контроля должно быть превышено в результате приобретения ценных бумаг в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 84.8 ФЗ «Об АО», то есть указанное количество ценных бумаг необходимо приобрести на основании акцепта ранее направленных следующих публичных оферт:
-
добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО», которое соответствует требованиям п. 2—5 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» (добровольного предложения о приобретении всех голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в эти акции, соответствующего требованиям, предъявляемым к обязательному предложению);
-
обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО».
Если указанная «высота» была пройдена на основании иных сделок по приобретению ценных бумаг, то не возникает право на «вытеснение».
Исправленному верить?..
Учитывая социальную обостренность конструкции «вытеснения», законодатель допустил, что она может быть применена только в результате ранее задействованных механизмов, гарантирующих миноритариям возврат их инвестиций. Как было описано выше, публичные оферты о приобретении всех голосующих акций общества и ценных бумаг, конвертируемых в эти акции, соответствующие требованиям ст. 84. 2 ФЗ «Об АО», являются определенной гарантией обеспечивающей возврат инвестиций. Право на «вытеснение» возникает только в том случае, если «поглотитель» ранее выступил в качестве оферента, предложившего купить все голосующие акции общества на условиях, определенных Акционерным законом, и пороговое значение сверхвысокой концентрации корпоративного контроля было пройдено в результате акцепта этих оферт.
Законодатель, видимо, хотел ввести еще одну норму, направленную на обеспечение интересов миноритариев. «Поглотитель» должен приобрести на основании ранее направленной публичной оферты не менее 10 процентов общего количества акций, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО». Такая норма призвана нивелировать ситуацию, когда «поглотитель» может упразднить защитную функцию публичной оферты, по существу, обойти ее. На основании индивидуальных сделок он фактически превышает установленное законом пороговое значение корпоративного контроля, но при этом небольшое количество акций оформляется на подставное лицо, которое по формальным признакам с ним не аффилировано. При этом «поглотитель» формально становится владельцем 94,9 процента голосующих акций. После этого он направляет в общество добровольное предложение, соответствующее требованиям ст. 84.2 ФЗ «Об АО», на которое откликается указанное подставное лицо. Пороговое значение корпоративного контроля пройденой на основании акцепта публичной оферты. Право на вытеснение возникло, хотя публичная оферта носила формальный характер.
Следует отметить, что данная идея получила некачественное технико-юридическое исполнение. В действующей редакции п. 1 ст. 84.8 ФЗ «Об АО» требование о необходимости приобретения не менее 10 процентов общего количества акций отнесено только к обязательному предложению.
Федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг решил подправить законодателя, исправив его технико-юридические ошибки. В частности, в планах ФСФР принятие Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ, устанавливающего, что «лицо, которое в результате добровольного предложения, о приобретении всех эмиссионных ценных бумаг открытого акционерного общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах», или обязательного предложения, стало владельцем более 95 процентов общего количества акций открытого акционерного общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Федерального закона «Об акционерных обществах», с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, вправе направить в общество требование о выкупе эмиссионных ценных бумаг в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия:
добровольного предложения о приобретении всех эмиссионных ценных бумаг общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах», в результате которого было приобретено не менее чем 10 процентов общего количества акций общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Федерального закона «Об акционерных обществах», или
обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10 процентов общего количества акций общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 5.1 Положения).
Данный подзаконный акт будет давать расширительное трактование соответствующей нормы Федерального закона. Он устанавливает, что право на «вытеснение» возникает в том случае, если на основании как обязательного, так и добровольного предложения было приобретено не менее 10 процентов акций общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО». Такой подход логичен, но насколько он законен?
Возникает естественный вопрос: правомочен ли данный орган исполнительной власти давать расширительное трактование нормы Федерального закона, пусть даже сформулированной на низком технико-юридическом уровне? В прошлом данный орган исполнительной власти неоднократно пытался своими актами вводить процедуры, которые, по существу, защищали права акционеров, но тем не менее противоречили федеральным законам, например требования Стандартов эмиссии о необходимости принятия решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке большим числом голосов, чем это было предусмотрено ФЗ «Об АО». Судебными актами были отменены указанные положения Стандартов эмиссии ценных бумаг. Проблема вытеснения миноритариев имеет особую социальную остроту. В этих условиях попытка федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг сузить перечень оснований для возникновения права на «вытеснение» может стать предметом судебных рассмотрений.
Позиция федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, взявшего на себя смелость трактовать Федеральный закон, представляется достаточно зыбкой. На данный орган не возложена обязанность определять, есть ли у участника гражданского оборота право на вытеснение или нет. Допустим, мажоритарий приобрел на основании ранее направленного добровольного предложения менее 10 процентов голосующих акций, но при этом стал владельцем более 95 процентов соответствующих акций общества. «Поглотитель» направляет требование о выкупе эмиссионных ценных бумаг.
В компетенцию федерального органа исполнительной власти не входит оценка того факта, имеет ли данное лицо право на «вытеснение» или нет. Наличие или отсутствие гражданских прав устанавливает только суд. Федеральный орган исполнительной власти вправе только потребовать привести требование о выкупе эмиссионных ценных бумаг в соответствие с нормами Федерального закона, а не иных правовых актов.
Федеральный закон «Об акционерных обществах» не предусматривает, чтобы требование о выкупе эмиссионных ценных бумаг содержало информацию о том, какое количество ценных бумаг приобрел «поглотитель» на основании ранее сделанной публичной оферты. Предписание о включении таких сведений в требование о выкупе будет незаконным. В итоге только суд может установить, имел ли данный акционер право на вытеснение или нет.
Для того чтобы реализовать вышеописанную защитную норму, необходимо соответствующую статью Закона изложить в более четкой редакции, например: «Лицо, указанное в пункте 1 статьи 84.7 настоящего Федерального закона, вправе направить в открытое общество требование о выкупе указанных ценных бумаг в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, предусмотренных пунктом 1 статьи 84.2 настоящего Федерального закона, или обязательного предложения, в результате каждого из которых было приобретено не менее чем 10 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона».
Если «поглотитель» имеет намерение установить полный корпоративный контроль в обществе, то он должен тщательно продумать сделки, посредством которых будет преодолено пороговое значение по приобретению более 95 процентов голосующих акций общества. Наиболее эффективный способ — направить в общество добровольное предложение о покупке всех ценных бумаг, поименованных в п. 1 ст. 84.1, п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» (добровольное предложение, соответствующее требованиям, предъявляемым к обязательному).