В сегодняшнем выпуске продолжаем знакомить вас с новациями Акционерного закона в части реорганизации общества в форме присоединения (начало см. в № 05 «КС»). Для заключения сделки недостаточно проявления воли единоличного исполнительного органа общества, являющегося стороной по сделке. Необходимо также проявление воли других органов (совета директоров или правления).
Эта схема часто применяется в корпоративной практике. Посредством расширения компетенции совета директоров (реже — правления) устанавливается дополнительный контроль со стороны этого органа над совершением единоличным исполнительным органом отдельных сделок и (или) их видов. Закон допускает, что к компетенции совета директоров могут быть отнесены «иные вопросы, предусмотренные настоящим Федеральным законом и уставом общества» (подп. 18 п. 1 ст. 65 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ «Об АО»).
В уставе общества перечисляются сделки, которые единоличный исполнительный орган может совершать только с предварительного одобрения совета директоров. При этом следует иметь в виду, что нельзя предусматривать возможность такого предварительного одобрения общим собранием акционеров. Согласно п. 3 ст. 48 ФЗ «Об АО» «общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом». Поскольку Закон не отнес одобрение такого рода сделок к компетенции общего собрания, это нельзя предусмотреть ни уставом, ни тем более договором.
При реорганизации общества рассмотренная конструкция может эффективно применяться в случаях, когда имеет место переплетение персонального состава советов директоров обществ, участвующих в реорганизации.
Может ли гражданско-правовой договор (о присоединении или слиянии) изменить компетенцию органов юрлица по сравнению с определенной законами и учредительным документом? Анализ норм ГК РФ позволяет дать однозначно отрицательный ответ на этот вопрос. В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ «юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами». В силу п. 4 ст. 103 ГК РФ «компетенция органов управления акционерным обществом, а также порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются в соответствии с настоящим Кодексом Законом об акционерных обществах и уставом общества». Эти императивные нормы не допускают установления иного другими законами или правовыми актами.
Если нормы договора о присоединении, предусматривающие особый порядок совершения отдельных сделок и (или) видов сделок, связаны с изменением компетенции органов общества, то должны быть внесены соответствующие изменения в учредительные документы обществ, заключивших данный договор. В уставе необходимо скорректировать компетенцию органов обществ, заключивших договор о присоединении (слиянии). В случае возникновения коллизии между положениями договора о присоединении (слиянии) и положениями устава в части определения компетенции органов общества очевидно, что приоритет имеет учредительный документ.
Если на основании заключенного договора о присоединении (слиянии) были внесены в устав изменения, корректирующие компетенцию органов общества, сделка может быть признана недействительной в связи с выходом за пределы ограничений полномочий на ее совершение, предусмотренных ст. 174 ГК РФ: «Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица — его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях».
По смыслу этой нормы сделка может быть признана недействительной, если орган юридического лица вышел за пределы своей компетенции, установленной учредительными документами. В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» «в правоотношениях с участием юридических лиц судам надлежит иметь в виду, что статья 174 Кодекса может применяться в тех случаях, когда полномочия органа юридического лица определенно ограничены учредительными документами последнего.
Наличие указанных ограничений, установленных в других документах, не являющихся учредительными, не может являться основанием для применения данной статьи».
Согласно ст. 174 ГК РФ для признания сделки недействительной истцу необходимо доказать, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица. В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» «сделка по указанным в данной норме основаниям может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по данным делам. В соответствии со статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания этого обстоятельства возлагается на истца, заявившего иск о признании оспоримой сделки недействительной».
Указанная статья ГК РФ обеспечивает стабильность договорных отношений. Она не только защищает общество от неправомерных действий его органа, но и учитывает также интересы добросовестного контрагента — лица, которое заключило сделку с обществом, не зная (и не имея обязанности знать) об ограничениях полномочий его органов.
Особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок либо запрет на их совершение применяется с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»). Изменения и (или) дополнения в устав, корректирующие компетенцию органов общества, целесообразно внести на том собрании акционеров, где принимается решение о реорганизации. Соответствующие положения можно сформулировать так, чтобы они относились только к сделкам, совершаемым во время проведения реорганизации.
Следует иметь в виду, что право обжаловать сделку, заключенную с нарушением особого порядка совершения, носит не абсолютный характер. Необходимо учесть позицию высшей судебной инстанции, изложенную в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»: «Иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера». Реализация возможности оспаривания заключенной обществом сделки допустима только в том случае, если ею нарушены права и охраняемые законом интересы истца и целью иска является восстановление этих прав и интересов. Иск подается не в защиту формальных процедур, а в защиту нарушенных прав и законных интересов истца.
Право на обжалование
«Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки» (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»). Исходя из изложенного необходимо определиться, на основании каких норм гражданского права будут признаваться недействительными сделки, совершенные с нарушением особого порядка, предусмотренного договором о присоединении.
Пунктом 7 ст. 15 ФЗ «Об АО» предусмотрен особый порядок признания сделок недействительными, отличный от правил, установленных ст. 174 ГК РФ.
При таком допущении будут существенно различаться последствия для добросовестных приобретателей по сделкам, совершенным с превышением полномочий органов общества, предусмотренных ст. 174 ГК РФ, и полномочий, предусмотренных только договором о присоединении (слиянии) (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»). Соответственно будет различаться круг доказательств по искам о признании недействительными сделок, совершенных органами общества с превышением полномочий, предусмотренных уставом общества (ст. 174 ГК РФ) и предусмотренных только договором о присоединении (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»).
Для признания недействительными сделок, совершенных с нарушением требований договора о присоединении, не должно быть необходимости в доказательстве того, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юрлица, установленных договором о присоединении (слиянии) или решением общего собрания о реорганизации в форме выделения, разделения, преобразования.
При рассматриваемом допущении правовая конструкция, установленная в п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО», не будет учитывать интересы добросовестных участников гражданского оборота. Может быть признана недействительной сделка с лицом, которое не было поставлено в известность о том, что акционерное общество заключило договор о присоединении (слиянии) и этим договором предусмотрены ограничения компетенции органов общества на совершение сделок.
В этом случае юридический смысл п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО» будет воспроизводить известный порок, присущий порядку признания недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Эти нормы направлены исключительно на защиту хозяйственных обществ от недобросовестных действий их органов, они не учитывают интересы добросовестных участников гражданского оборота. Указанные сделки в настоящее время признаются недействительными независимо от того, что сторона по сделке не знала и не могла знать о допущенных нарушениях в ее совершении контрагентом. В частности, что представленный ей протокол об одобрении такой сделки впоследствии оказался поддельным или баланс, из которого следовало, что сделка не требовала особого порядка одобрения, в дальнейшем признан неверным, а отраженная в нем стоимость активов была завышена. Ответственность за недобросовестные действия контрагента по сделке возлагаются на добросовестную сторону.
«Правоприменительная практика убедительно доказала, что признание недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью без доказательства обстоятельства, что контрагент по сделке знал или заведомо должен был знать о допущенных нарушениях при ее совершении, привело к значительным злоупотреблениям и дестабилизации гражданского оборота».
Реализация указанного допущения приведет к злоупотреблениям, дестабилизирующим гражданский оборот. Например, единоличные исполнительные органы обществ, намеревающихся осуществить реорганизацию, заключили договор о присоединении (слиянии), устанавливающий особый порядок и (или) запрет на совершение отдельных сделок. Договор порождает правовые последствия с момента его заключения независимо от того, утвержден он общим собранием или нет. Законодательство не предусматривает предварительного одобрения этого договора иными органами общества. Общество не поставило в известность своего контрагента о том, что им заключен договор о присоединении, который содержит положения об особом порядке заключения отдельных сделок или запрет на их совершение. Сторона по сделке не знала, что контрагент совершил ее с нарушениями положений договора о присоединении. В случае признания такой сделки недействительной риск неблагоприятных последствий несет сторона, которая не знала об обязанностях своего контрагента, вытекающих из другого договора.
Вряд ли законодатель преследовал цель создать правовые институты, не способствующие стабильности договорных отношений и выпадающие из общих норм гражданского законодательства. Для того чтобы рассматриваемая новация корпоративного права не вступила в противоречие с базовыми принципами гражданского законодательства, ее следует понимать таким образом: по искам о признании недействительными сделок, совершенных в процессе реорганизации с нарушением особого порядка или запрета, установленных договором о присоединении (слиянии), применению подлежат правила ст. 174 ГК РФ.
Более сложным является вопрос о применении ограничений, предусмотренных не договором о присоединении (слиянии), а решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования. Этот случай прямо не предусмотрен ст. 174 ГК РФ.
Представляется, что для обеспечения единства регулирования гражданско-правовых отношений и обеспечения стабильности договорных отношений следует считать обязательным внесение изменений в устав, корректирующих компетенцию органов общества, если решением о реорганизации в форме разделения, выделения или преобразования предусматривается особый порядок совершения сделок и (или) отдельных видов сделок.
В силу п. 1 ст. 53 ГК РФ «юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами». Исходя из этого особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок, предусмотренных решением о реорганизации, может вступить в силу только в случае внесения соответствующих изменений в устав.
Что раньше: яйцо или курица?
При реорганизации обществу необходимо заключить и утвердить договор о присоединении. Что чему предшествует: заключение договора его последующему утверждению или предварительное утверждение договора до его заключения?
Структурно соответствующая статья Закона построена следующим образом. В ней сначала говорится о заключении договора о присоединении обществами, участвующими в реорганизации. Затем о вынесении данного вопроса на утверждение общего собрания акционеров. При этом составной частью решения о реорганизации в форме присоединения является утверждение соответствующего договора.
Речь идет об утверждении общим собранием акционеров заключенного договора, а не существенных условий предстоящей сделки. Свидетельством того, что Закон предусматривает заключение договора о присоединении до его утверждения общим собранием акционеров, является следующая норма: «Общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединении, принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, а также принимает решения по иным вопросам (в том числе решение о внесении изменений и дополнений в устав такого общества), если это предусмотрено договором о присоединении» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»).
Акционерный закон предусматривает, что договор о присоединении сначала заключается, затем по инициативе совета директоров выносится на рассмотрение общего собрания. Оно соответственно утверждает уже заключенный договор о присоединении.
Заключение договора «по накатанной»
Действующее законодательство не содержит каких-либо специальных требований к порядку заключения договора о присоединении. Он заключается по общим правилам. Содержащиеся в ст. 17 ФЗ «Об АО» правила устанавливают лишь порядок утверждения договора о присоединении, а не порядок его заключения.
Единоличный исполнительный орган (директор, гендиректор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени компании (п. 2 ст. 69 ФЗ «Об АО»).
Действующее законодательство не ограничивает компетенцию единоличного исполнительного органа хозяйственного общества на заключение им договора о присоединении (слиянии).
Формально допустим следующий сценарий действий. Единоличные исполнительные органы обществ, имеющих намерение провести реорганизацию, достигают соглашения по существенным условиям договора о присоединении и заключают его. Этот договор порождает правовые последствия для сторон с момента его заключения. Общество, участвующее в реорганизации, связывает себя договорными отношениями заблаговременно — еще до принятия решения о реорганизации.
Законодательство не требует, чтобы этот договор был предварительно одобрен другими органами общества, в частности советом директоров. Некоторые компании компенсируют этот пробел законодательства, включая в устав положения о том, что договор о присоединении (слиянии) подлежит предварительному утверждению советом директоров. В этом случае компетенция единоличного исполнительного органа ограничена не законодательством, а учредительным документом.
Существенным моментом в договоре о присоединении (слиянии) является установление условий и порядка присоединения (слияния). Последний предусматривает обязанность совета директоров вынести на рассмотрение общего собрания вопрос о реорганизации общества и обязанность собрания принять соответствующее решение. После заключения договора это уже не право, а обязанность стороны, вытекающая из договора. Складывается парадоксальная ситуация — единоличный исполнительный орган принимает обязательства, которые относятся к компетенции вышестоящих органов управления.
Конфликт интересов
Вынесение вопроса о реорганизации, в том числе договора о присоединении, на решение общего собрания акционеров.
В акционерном обществе существует известный конфликт интересов общества, его акционеров и менеджмента. Предусмотрены специальные конструкции, направленные на достижение баланса интересов этих участников корпоративных отношений.
Смысл одной из них заключается в следующем. Решение по ряду ключевых вопросов могут принимать только акционеры (инвесторы) на общем собрании. Но при этом они ограничены в возможности выносить на рассмотрение собрания некоторые важнейшие вопросы и варианты решений по ним.
Закон содержит нормы, согласно которым определенные вопросы и варианты решений по ним для рассмотрения на общем собрании может инициировать только совет директоров. В частности, реорганизация, ликвидация, выплата дивидендов, передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), одобрение отдельных видов сделок, уменьшение номинальной стоимости акций и т. п.
С одной стороны, только акционеры на общем собрании могут принимать решения по этим вопросам, но они не могут этого сделать по собственной инициативе, в обход мнения совета директоров. С другой стороны, совет директоров может инициировать рассмотрение этих вопросов, но не вправе принимать решения по ним.
Решения по этим вопросам могут быть приняты только при наличии единства мнений большинства акционеров и членов совета директоров. Если совет не считает целесообразным проведение вышеназванных корпоративных мероприятий, он не выносит соответствующие вопросы на рассмотрение общего собрания. Когда большинство инвесторов согласны с проведением корпоративных мероприятий на условиях, предложенных советом директоров, они принимают положительное решение на общем собрании.
Принятие решения о реорганизации отнесено к числу вопросов, рассматриваемых общим собранием только по предложению совета директоров. Эта норма направлена на определенное ограничение прав акционеров предлагать на рассмотрение общего собрания вопросы и варианты решений по ним.
Применительно к договору о присоединении складывается следующая ситуация. Акционеры не могут по своей инициативе вынести на утверждение общего собрания свой вариант договора. Общее собрание может рассмотреть и утвердить условия реорганизации, предложенные советом директоров.
Рассмотренная норма Закона не ограничивает компетенцию единоличного исполнительного органа по заключению договора о присоединении на согласованных им существенных условиях. Закон не устанавливает правовых последствий невынесения советом директоров заключенного договора о присоединении на рассмотрение общего собрания, к тому же в нем нет указаний, что договор в этом случае является недействительным.
Процедурные нюансы
В Законе нет четкого указания на то, какая информация должна быть утверждена решением о реорганизации наряду с содержащейся в договоре о присоединении и передаточном акте. Допускается, что решение о реорганизации «может содержать указание о сроке, по истечении которого такое решение не подлежит исполнению» (п. 8 ст. 49 ФЗ «Об АО»).
Все аспекты реорганизации в форме присоединения фиксируются в договоре. В нем устанавливаются порядок и условия самой процедуры, размещения ценных бумаг в процессе реорганизации, а также иные положения. Порядок правопреемства при реорганизации, перечень объектов гражданских прав и обязательств, передаваемых в порядке правопреемства, определяются в передаточном акте. В содержательном плане принятие решения о реорганизации представляет собой утверждение договора о присоединении и передаточного акта. Эти документы содержат практически всю информацию, касающуюся проводимой продедуры.
Какое правовое значение имеет конструкция утверждения общим собранием правомерно заключенного договора о присоединении?
Условие о необходимости одобрения сделки достаточно часто встречается в гражданском законодательстве1, в частности:
1сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет (за исключением сделок, названных в п. 2 этой же статьи) без письменного согласия его законных представителей — родителей, усыновителей или попечителя, действительна при ее последующем письменном одобрении его родителями, усыновителями или попечителем (ст. 26 ГК РФ);
2акционерное общество «несет ответственность по обязательствам учредителей, связанным с его созданием, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием акционеров» (абз. 2 п. 2 ст. 98 ГК РФ);
3«последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения» (п. 2 ст. 183 ГК РФ).
В приведенных нормах Кодекса «одобрение» сделки означает волеизъявление лица, в сделке не участвующего, подтверждающее волеизъявление другого лица, заключившего сделку, и имеющее целью свидетельствовать о совпадении воли этих лиц, в результате чего права и обязанности по заключенной сделке приобретает лицо, одобрившее сделку (ст. 98 и 183 ГК РФ), либо лицо, заключившее сделку, приобретает соответствующие права и обязанности (ст. 26 ГК РФ). Для всех этих случаев в гражданско-правовом смысле «одобрение» сделки само по себе также является «сделкой».
Наряду с Гражданским кодексом РФ условия о необходимости одобрения сделок содержит Акционерный закон:
· «сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей» (п. 1 ст. 83 ФЗ «Об АО»);
· «крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей» (п. 1 ст. 79 ФЗ «Об АО»);
Особенность одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью состоит в том, что при их совершении имеет место волеизъявление не двух разных субъектов гражданского права, а разных органов одного и того же субъекта (акционерного общества). Порядок совершения обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью предусматривает, во-первых, ограничение компетенции единоличного исполнительного органа по самостоятельному совершению этих сделок, во-вторых, что воля общества на совершение этих сделок формируется и выражается не одним, а несколькими органами (советом директоров и (или) общим собранием акционеров и единоличным исполнительным органом). Закон установил правовые последствия отсутствия одобрения крупной сделки и сделки с заинтересованностью. Такие сделки могут быть признаны судом недействительными.
ФЗ «Об АО» предусматривает еще один порядок утверждения сделки. Общее собрание, принимая решения о реорганизации, утверждает ранее заключенный договор о присоединении (слиянии) (п. 2 ст. 17). В данном случае воля акционерного общества на принятие решения о реорганизации также формируется и выражается не одним органом, а несколькими.
С другой стороны, этот порядок существенно отличается от одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Прежде всего законодатель не ограничивает компетенцию единоличного исполнительного органа на самостоятельное заключение договора о присоединении. Не предусмотрено признание недействительным договора о присоединении, если он не будет в последующем утвержден общим собранием акционеров2.
Какие правовые последствия может породить непринятие общим собранием решения о реорганизации, предусматривающего утверждение уже заключенного договора о присоединении? Гипотетически можно допустить следующие возможные последствия:
— договор не заключен;
— договор не вступил в силу;
— договор расторгнут;
— сторона, не принявшая решение о реорганизации, допустила существенное нарушение условий договора.
Причина и следствие
Можно ли считать непринятие общим собранием акционеров решения о реорганизации расторжением заключенного договора о присоединении?
По общим правилам гражданского законодательства договор может быть расторгнут:
— по соглашению сторон;
—по решению суда в связи с требованием одной из сторон;
— в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда отказ допускается Законом или соглашением сторон.
Факт непринятия решения о реорганизации не является ни одним из перечисленных оснований расторжения договора. По сути, он выступает существенным нарушением договора. По смыслу п. 2 ст. 450 ГК РФ это нарушение, которое влечет для другой стороны последствия, лишающие ее того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора. В этих условиях договор может быть расторгнут решением суда по требованию другой стороны. Истец вправе требовать возмещения убытка и взыскания неустойки.
Допустим, присоединяемое общество реализовало весь порядок реорганизации, предусмотренный договором о присоединении. Однако общество, к которому осуществляется присоединение, не реализовало важнейшего мероприятия: общее собрание акционеров не приняло решение о реорганизации. Если такие действия стороны по договору признаются его существенным нарушением, присоединяемое общество вправе предъявить иск о расторжении договора и взыскании убытков.
Если признать точку зрения, согласно которой неутверждение договора общим собранием акционеров хотя бы одного из обществ, заключивших договор, делает его недействительным, то другая сторона по договору, добросовестно исполняющая свои обязательства, не вправе требовать возмещения убытка. Будет иметь место очевидное ущемление интересов добросовестной стороны в результате признания недействительным исполненного ею договора. Конструкция последующего утверждения правомерно заключенного договора представляется алогичной с точки зрения общих норм законодательства о сделках.
1 Правовую сущность конструкции «одобрения сделки» исследовала А.А. Маковская. См.: «Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом». Центр деловой информации еженедельника «Экономика и жизнь». М., 2004. С. 61—63.
2 Вряд ли можно согласиться с выводом, согласно которому «сам по себе договор о присоединении (слиянии), заключенный обществами, но не одобренный общим собранием хотя бы одного общества, участвующего в реорганизации, не будет иметь юридических последствий» (Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2002. С. 50).
В коммерческой организации, имеющей организационно-правовую форму акционерного общества, существует известный конфликт интересов общества, его акционеров и менеджмента
Закон не устанавливает, что если советом директоров заключенный договор о присоединении не вынесен на рассмотрение общего собрания, то договор в этом случае недействителен