Вспоминается одна забавная мысль: «Если договор понравился контрагенту — значит, юрист плохо поработал». Шутки шутками, но, несмотря на это, до сих пор многие руководители считают юриста чуть ли не главным препятствием между покупателем и продавцом на пути к счастью. От юриста тем не менее ожидается построение эффективной системы защиты от возможных рисков, связанных с подготовкой и проведением сделки по инвестированию.
Как известно, чем тщательнее проводится диагностика, тем более очевидными становятся способы и методы лечения. Тот же принцип лежит и в основе работы юриста при выявлении правовых рисков по проекту.
Оговоримся, что предметом настоящей статьи не является анализ специфики брокерских сделок, поскольку при их осуществлении имеют место свои риски. В нашем случае речь пойдет о разовых сделках, осуществляемых на внебиржевом рынке.
Безусловно, специфика инвестиционных сделок определяется многими факторами, например формой акционерного общества (открытое или закрытое), являются ли акции компании публично торгуемыми на фондовой бирже или сделки совершаются на внебиржевом рынке. Вместе с тем имеется ряд общих моментов, свойственных практически любой сделке.
В этой статье будет рассказано о рисках, возникающих в ходе подготовки и совершения сделки по приобретению акций хозяйственного общества, связанных с проведением проверки правовой и финансово-хозяйственной составляющих деятельности эмитента, иначе говоря «due diligence».
Документы для проверки
С учетом действующего законодательства и обычаев делового оборота инициативу проведения «due diligence» можно разделить на законодательно предусмотренную (в том числе обязательную) и добровольную.
Законодательство о ценных бумагах и об акционерных обществах, а также нормативные правовые акты ФСФР России устанавливают требования в части обязательного раскрытия информации и предоставления ее акционерам.
Например, в соответствии со ст. 89 и 91 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) общество обязано обеспечить акционерам (вне зависимости от количества принадлежащих им акций) доступ к следующим документам:
· договор о создании общества;
· устав общества, изменения и дополнения, внесенные в устав общества, зарегистрированные в установленном порядке, решение о создании общества, документ о государственной регистрации общества;
· документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе;
· внутренние документы общества;
· годовые отчеты;
· другая указанная в Законе об АО документация.
Закон также устанавливает и процедуру доступа акционеров к документам, указанным выше. По Закону они должны быть предоставлены обществом для ознакомления в помещении его исполнительного органа в течение семи дней со дня предъявления соответствующего требования. При этом общество обязано по требованию лиц, имеющих право доступа, предоставить им копии указанных документов. Плата, взимаемая обществом за предоставление копий, не может превышать затраты на их изготовление.
Однако к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право доступа только те акционеры (акционер), которые обладают в совокупности не менее чем 25% голосующих акций общества.
С определенными допущениями процедура «due diligence» может быть приравнена к аудиту. В таком случае необходимо руководствоваться п. 3 ст. 85 Закона об АО, согласно которому проверка (ревизия) финансово-хозяйственной деятельности общества осуществляется по требованию акционера (акционеров) общества, владеющего в совокупности не менее чем 10% голосующих акций.
Внимание: коммерческая тайна!
На практике нередко имеют место случаи, когда информацию об обществе-эмитенте потенциальному покупателю передает акционер — потенциальный продавец. В подобных случаях необходимо помнить об ограничениях, наложенных на пользователей, а также собственников информации Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».
В соответствии с п. 4 ст. 4 этого Закона информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания.
Таким образом, действия по передаче информации могут носить признаки как административного, так и уголовного правонарушения. Причем уголовное наказание может быть установлено вплоть до 10 лет лишения свободы (ст. 183 УК РФ). Поскольку формулировка «имело достаточные основания полагать» носит оценочный характер, в связи с чем может трактоваться достаточно широко, очевидно, возможности «притянуть» по статье имеются... Было бы желание.
Поэтому во избежание подобных рисков инвестору необходимо выяснить, является ли лицо, передающее информацию об обществе-эмитенте (даже если оно выступает мажоритарным акционером или генеральным директором), законным обладателем такой информации и имеет ли законные основания на передачу ее третьим лицам.
Формальности — залог безопасности
Возможны случаи, когда передается информация об обществе, а сделка не происходит. И даже если в соглашении о конфиденциальности установлено, что документы, содержащие конфиденциальную информацию, подлежат возврату, очевидно, что с них могут быть и скорее всего будут сняты копии.
В любом случае риски недобросовестного использования, шантажа, продажи информации конкурентам остаются. Более того, получение подобного рода информации под видом возможного совершения сделки может нанести серьезный ущерб деятельности предприятия. На сегодняшний день реально действенными способами предотвратить такой потенциальный ущерб является одновременное соблюдение следующих мер:
· установление режима коммерческой тайны в отношении важных сведений и жесткое ограничение круга лиц, имеющих доступ к такой информации, т.е. шаг к персонификации ответственности;
· четкое определение состава передаваемой информации и документов;
· максимальная формализация процедуры передачи информации и документов контрагенту, например на основании актов приема-передачи и т.п.
Время — деньги
В ходе проведения сделки возможны ситуации, которые Закон не дает возможности спрогнозировать и их достаточно сложно выявить при проведении «due diligence». Например, если основная деятельность эмитента, акции которого приобретаются, подлежит лицензированию, бывает непросто выявить возможные проблемы с лицензией (на этапе проверки контролирующими органами, вынесения предупреждений и т.п.). Так что вполне вероятна ситуация, когда акции куплены, деньги потрачены, обещания даны, и тут выходит постановление регулятора об отзыве лицензии.
Важно также понимать, что от окончания проведения «due diligence» до подписания договоров по сделке проходит значительное количество времени. Таким образом, ситуация, выявленная на период проведения проверки, к моменту заключения сделки может коренным образом измениться. Соответственно чем больше разрыв во времени между проведением проверки и заключением сделки, тем больше риск, что покупатель приобретет несколько видоизмененный актив.