Депутаты Госдумы работают над поправками к Закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Этот законопроект разрабатывался совместными усилиями Следственного комитета при МВД России и Комитета Госдумы по конституционному законодательству и государственному строительству.
По мнению авторов законопроекта, он поставит преграду на пути криминального рейдерства. Сейчас все отрицательные качества государственного правосудия выявляются в случае корпоративного спора особенно рельефно. В течение последних двух лет Сибирский центр конфликтологии плотно работал с корпоративными конфликтами: суды выносили взаимоисключающие решения. Баталии продолжаются после вступления судебных актов в законную силу. Типична ситуация, когда исполнить конкретное решение суда невозможно, потому что есть другой судебный акт, запрещающий или приостанавливающий первый. А как же обязательная сила судебных постановлений?
В корпоративном конфликте спорящие стороны, образно говоря, могут бросать судебные решения, постановления на весы, смотреть, у кого бумаги тяжелее. Уверенно говорить о силе конкретного решения ничего нельзя – можно спорить лишь о «балансе судебных решений»! Поэтому в случае корпоративного конфликта наш Центр видит единственный способ его разрешения: путем альтернативных методов.
Если стороны корпоративного конфликта обращаются в суд, то, значит, это всерьез и надолго. Как правило, такие судебные дела исчисляются десятками, сопровождаются арестами имущества, акций или долей в уставном капитале, запретом на проведение собрания собственников, наконец, возбуждением уголовных дел в отношении менеджмента предприятий — участников конфликта.
Спор по одному делу продолжается во второй и третьей инстанциях: проигравшая сторона обжалует судебный акт (см. схему 1).
В корпоративном конфликте спорящие стороны, образно говоря, могут бросать судебные решения, постановления на весы, смотреть, у кого бумаги тяжелее. Уверенно говорить о силе конкретного решения ничего нельзя – можно спорить лишь о «балансе судебных решений»! Поэтому в случае корпоративного конфликта наш центр конфликтологии видит единственный способ его разрешения: путем альтернативных методов.
Из анализа схемы 1 следует, что спор может растянуться на месяцы и даже годы. Затраты на ведение этой борьбы велики! Нередко они превышают ресурсы, которыми обладает поглощаемое предприятие (или предприятие-«мишень»).
Мировой опыт защиты от недружественного поглощения использует целый арсенал методов, именуемых «ядовитые пилюли». К ним относятся:
· контрскупка акций;
· покупка активов, которые не понравятся захватчику или создадут проблемы в области ограничения конкуренции на товарных рынках;
· продажа «бриллиантовой короны» (активов, наиболее привлекательных для захватчика);
· внесение в учредительные документы изменений, затрудняющих обретение контроля над обществом или одобрение сделки.
На войне все средства хороши!
Альтернативными способами разрешения споров выступают: переговоры и медиация, мировое соглашение и заключение сделок, направленных на урегулирование спора, третейское разбирательство и др.
Преимущество альтернативных методов состоит в экономии времени и средств на ликвидацию конфликта, а главное — в выработке решения, которое будет приемлемым и справедливым для всех сторон, участвующих в споре.
На схеме 2 приведены способы разрешения конфликтов, условно сгруппированные по составу участников:
· без посредников;
· с посредником, не наделенным правом принимать обязательное решение;
· с участием арбитра (лица, решение которого обязательно для сторон конфликта в силу закона или достигнутого между ними соглашения).
Худой мир лучше доброй ссоры
Переговоры без посредника либо с участием нейтрального посредника — «малобюджетный» и быстрый способ разрешения сложного конфликта.
Как правило, переговоры происходят, когда альтернативы обсуждаемому соглашению представляются невыгодными для обеих сторон. То есть продолжение «корпоративной войны» сопряжено с высокими издержками или рисками для участников, а управление конфликтом затруднительно.
Недостаток процедуры переговоров состоит в потере контроля над эмоциями со стороны лиц, жизненные интересы которых попали в зону конфликта. Кроме того, спорящие могут говорить, но не слышать друг друга; слышать, но не понимать; понимать, но не желать идти на уступки. Поэтому диалог далеко не всегда заканчивается успешно. Так, например, в период, предшествующий дефолту, крупная торговая фирма получила валютный кредит в филиале московского банка. С наступлением валютного кризиса компания обнаружила, что даже при самой удачной конъюнктуре нет никаких шансов угнаться за растущим долларом.
Переговоры с руководителями кредитного отдела банка закончились лишь угрозами направить сотрудников службы безопасности для обращения взыскания на товар, находящийся в обороте. В данном случае это означало прекращение деятельности предприятия и поглощение его активов. Банк рассматривал обращение взыскания на залог как лучшую альтернативу обсуждаемому соглашению (НАОС), и переговоры быстро зашли в тупик.
Нейтральный посредник
Медиация — это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица — посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение. Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» — посредничать.
Основополагающими принципами медиации являются:
· добровольность, добросовестность и беспристрастность посредника, полный контроль сторон за результатами процедуры;
· неконфронтационный характер переговоров;
· lонфиденциальность;
· обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.
В описанном случае банк сознательно шел на конфронтацию и не хотел участвовать в переговорах. Заемщик потерял контроль над конфликтом. Единственный выход — нейтрализовать угрозу банка и обратить взыскание на залог. Профессиональные посредники изучили тексты кредитных договоров, договоров поручительства и залога, доверенности лиц, действовавших от имени фирмы при заключении договоров. В результате были обнаружены некоторые упущения в юридических документах банка.
В частности, оказалось, что договор о залоге был подписан неуполномоченным лицом по просроченной доверенности. Это означало недействительность данного договора (имущество в залог может передать собственник либо уполномоченное им лицо). Исковое заявление в арбитражный суд направлялось вместе с заявлением о принятии обеспечительных мер. В результате в считанные дни суд запретил банку обращать взыскание на залог. Уже после первого судебного заседания менеджмент банка понял бесперспективность судебного разрешения спора и невозможность обращения взыскания на залог. Принятые меры по обеспечению иска защитили имущество заемщика надежнее бронированных дверей и решеток.
Таким образом, «весовые категории» сторон конфликта сравнялись. Обращение в суд стало поводом для начала переговоров, но уже без угроз и навязывания мнения с позиции силы. Начались так называемые «переговоры в торговом стиле»: цены, сроки, условия, скидки. Участие медиатора (посредника) потребовалось лишь на стадии юридического оформления достигнутой сделки.
Мир, дружба, компромисс
Итак, медиация — это примирительные процедуры, призванные ориентировать стороны конфликта на сотрудничество или компромисс, обращение к объективным критериям и такое структурирование диалога сторон, которое позволяет эффективно управлять конфликтом.
Можно утверждать, что каждый конфликт имеет хотя бы одно решение, устраивающее все стороны. С помощью теории игр ученые — лауреаты Нобелевской премии по конфликтологии Роберт Ауманн (Еврейский университет в Иерусалиме) и Томас Шеллинг (Университет штата Мэриленд, США) отыскали способы оптимальной бизнес-стратегии в конфликте и переговорах для достижения компромисса и сотрудничества.
В переговорах, как и в конфликте, вовлеченные стороны желают найти оптимальное решение. Теория игр позволила рассматривать спор как игру по определенным правилам, где каждая из конфликтующих сторон выбирает свою стратегию.
В зависимости от выбранной стратегии участники конфликта получают определенный выигрыш или проигрыш. Выбор базируется на предвидении стратегии оппонента. Р. Ауманн считает, что стороны имеют больше шансов построить взаимовыгодное сотрудничество, если им в течение длительного времени приходится взаимодействовать друг с другом.
Однако на практике стороны зачастую сильно противодействуют разрешению спора. В этом случае контролируемые состязательные процедуры могут оказаться полезными. Главное условие — соблюдение участниками конфликта определенных правил.
Форма хозяйственного общества менее конфликтна?
Регистрировать предприятие в форме общества с ограниченной ответственностью, конечно, проще — нет хлопот с отчетами о выпуске акций и аффилированными лицами, как в АО. Однако нельзя утверждать, что эта форма менее конфликтна по сравнению с акционерным обществом. Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — ФЗ «Об ООО») содержит много пробелов.
Во-первых, вместо внесения записи в реестр акционеров (как устанавливает Федеральный закон «Об акционерных обществах») ФЗ «Об ООО» предусматривает лишь уведомление самого общества, а также последующее внесение изменений в учредительные документы о размере перешедшей доли. Это создает благоприятную почву для злоупотреблений, таких как уведомление «задним числом» о переходе прав на долю в уставном капитале, продажа доли в большем размере, чем есть в наличии, а также перехват власти в обществе за счет смены руководителя в Едином государственном реестре юридических лиц, который ведут налоговые органы.
Во-вторых, ФЗ «Об ООО» не содержит понятие «кворум» и даже такой важный термин, как «большинство голосов» (что считать большинством голосов: 50% или 50% + один голос?). Без ответа остается и вопрос о том, что такое «один голос»? Закон говорит лишь об относительном соотношении долей в виде дроби. На практике это приводит к патовым ситуациям на общем собрании участников.
Например, четыре физических лица учредили ООО для реализации проекта в области розничных торговых сетей.
Размер уставного капитала общества составлял сто минимальных размеров оплаты труда, то есть 10 тысяч рублей (в действительности суммарный размер вкладов учредителей должен был составить несколько десятков миллионов рублей). Распределение долей было следующим (см. диаграмму).
Размер долей в уставном капитале определялся исходя из предполагаемого вклада каждого учредителя. Однако по завершении периода инвестиционной стадии проекта, для которого было создано общество, Михаил и Надежда не смогли полностью оплатить свои доли. Это стало поводом для перераспределения долей.
В этот период между Григорием и Алексеем начались разногласия по поводу методов управления и стратегии развития фирмы. Скупка долей была предпринята мажоритарными участниками с целью обретения контроля над обществом и проведения своей стратегической линии. В итоге в конце 2003 г. на общем собрании участников было зафиксировано 104% голосов вместо полагающихся 100% по Закону.
Это явилось следствием ряда взаимоисключающих сделок, оформленных одной датой. Эскалация конфликта началась. С этого момента команды юристов конфликтующих сторон обивают пороги судов. В спор вовлекается топ-менеджмент общества. Десятки судебных заседаний не привели к разрешению конфликта по существу. В возбуждении уголовных дел в отношении менеджмента и собственников предприятия было отказано.
Профессиональный посредник рекомендовал применить состязательные процедуры и расширить границы модели, в которой действовали стороны. В итоге Алексей скупил долги Григория, который был неаккуратен со своими векселями. Просроченный вексель, которым Григорий рассчитался с ведущими менеджерами, был приобретен с премией Алексеем и опротестован у нотариуса. В результате переговоров с участием посредника Алексей смог убедить представителей Григория в том, что только заключение мирового соглашения и прекращение всех споров в судах позволят сохранить общество.
Для обсуждения текста мирового соглашения и его утверждения в суде понадобилось три дня. Стороны провели внеочередное собрание со стопроцентной явкой участников и взаимно отказались от исков. Как гарант исполнения мирового соглашения сторонами посредник рекомендовал включить в текст соглашения неустойку, заведомо превышающую цену конфликта, в случае отказа какой-либо из сторон от его добровольного исполнения. Состязательные процедуры применяются, если оппоненты не могут достичь примирения. При этом участники конфликта предоставляют третьему лицу право выносить обязательное решение.
А судьи кто?
В отличие от посредника арбитр принимает решение, обязательное для конфликтующих сторон. В качестве арбитра может выступать арбитражный суд или независимый от конфликтующих сторон третейский суд.
Современной зарубежной практике известно множество способов разрешения спора, что соответствует интересам сторон в разных ситуациях. Например, рейдер и предприятие желают прибегнуть к судебному разбирательству, однако ограничивают риск неблагоприятного для себя решения верхними и нижними рамками (если речь идет о присуждении денежной суммы). Если решение выходит за эти рамки, сторона выплачивает другой только оговоренный максимум. Такая процедура известна странам общего права как арбитраж, ограниченный верхними и нижними пределами (см. схему 3). Она применяется и в странах континентального права.
Итак, арбитражный суд — плохой помощник при разрешении корпоративного спора. Он воспринимает конфликт как состязание фактов и поэтому фокусируется на сборе доказательств с целью обеспечения наилучшего законного обоснования решения. Получается «конфликт данных». Цель представителей в суде — получить максимум и минимизировать обязательства своих клиентов, поэтому одновременно это и «конфликт ресурсов». И то, и другое — лишь верхушка айсберга. На практике интересы конфликтующих сторон находятся ниже «ватерлинии», в скрытой части айсберга. В споре не бывает победителей и побежденных. Целью должно стать соглашение, а не победа.
Сам по себе конфликт ни плох, ни хорош
В конечном счете сам по себе корпоративный конфликт ни плох, ни хорош — различаются лишь его последствия. Для корпоративного конфликта конструктивные последствия — это, например, прекращение возможных злоупотреблений со стороны менеджмента, который на деле нередко преследует собственные цели, а не интересы корпорации; или выкуп акций по справедливой цене у миноритарных акционеров, которые могут быть лишены права получать дивиденды и информацию о деятельности общества.
Среди деструктивных последствий можно перечислить:
· возбуждение уголовных дел против членов совета директоров или руководителя;
· «двоевластие» в обществе, падение его выручки;
· банкротство корпорации;
· угроза жизни и здоровью топ-менеджмента, ревизоров и аудиторов.
Можно добавить еще один критерий успешно разрешенного конфликта — решение должно быть красивым, парадоксальным, удивительным. Разрешение корпоративных конфликтов — это творческий процесс, искусство и ремесло.