Если договором не предусмотрены дополнительные вопросы, подлежащие рассмотрению на общем собрании общества-правопреемника, может ли собрание акционеров рассматривать их?
Первым и самым важным этапом процедуры реорганизации в форме присоединения является подготовка соответствующего договора, который считается неотъемлемой частью реорганизации и связан с юридическим закреплением порядка и процедуры ее проведения. Мы не раз отмечали, что законодательство о реорганизации акционерных компаний недостаточно четко и детально регламентирует данную процедуру и имеет большое количество пробелов. Однако законодатели «не дремлют»! Так, изменения, внесенные в ФЗ «Об акционерных обществах» в июле 2006 года, установили дополнительные требования к содержанию договора о присоединении, а также в значительной степени изменили (расширили) круг вопросов, которые могут решаться в ходе данной процедуры.
Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ «Об АО») обязывает общества, участвующие в реорганизации в форме присоединения, заключать соответствующий договор: «Присоединяемое общество и общество, к которому осуществляется присоединение, заключают договор о присоединении» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»). Он подлежит утверждению общим собранием акционеров каждого из обществ, участвующих в реорганизации. «Общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении… Общее собрание акционеров присоединяемого общества принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, передаточного акта» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»).
Договор о присоединении направлен на координацию действий юридических лиц, желающих осуществить реорганизацию, обязывает их совершить конкретные действия в определенной последовательности и в установленные сроки. По своей природе он является организационным договором, но не направлен непосредственно на передачу имущества присоединяемой компании.
Действующее законодательство не устанавливает требований к форме этого договора, но, как правило, он составляется в форме одного документа, подписанного сторонами. Содержание договора о присоединении можно разбить на следующие блоки.
Обязательные условия
ФЗ «Об АО» императивно определяет, что договор о присоединении должен содержать:
· наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в присоединении;
· порядок присоединения;
· условия присоединения;
· порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции общества, к которому осуществляется присоединение, и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ (п. 3 ст. 17 ФЗ «Об АО»).
Дополнительные условия
Закон содержит диспозитивные нормы, допускающие урегулирование в договоре о присоединении отдельных аспектов реорганизации:
· перечень изменений и дополнений, вносимых в устав общества, к которому осуществляется присоединение;
· определение дополнительных вопросов, подлежащих рассмотрению общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, наряду с вопросом о реорганизации;
· включение положений об аннулировании акций общества, к которому осуществляется присоединение, принадлежащих присоединяемому обществу;
· установление особого порядка совершения или запрета на совершение отдельных сделок и (или) видов сделок обществами, участвующими в присоединении;
· другие положения о реорганизации, не противоречащие федеральным законам.
Положения, вытекающие из общих норм законодательства
Договор может содержать нормы, вытекающие из общих требований, предъявляемых гражданским законодательством к договорам:
· способы обеспечения принятых сторонами обязательств;
· возмещение убытков;
· взыскание неустойки;
· порядок рассмотрения споров;
· срок действия договора.
Договор о присоединении может содержать любые иные дополнительные условия, не противоречащие закону, но являющиеся существенными для сторон1.
Договором может быть предусмотрена кандидатура конкретного оценщика, который будет производить оценку акций обществ, участвующих в реорганизации.
Общества, участвующие в реорганизации, могут принять на себя обязательства незамедлительно информировать друг друга о существенных изменениях состава и стоимости принадлежащего им имущества и обязательств, возникающих вследствие подписания договора.
Эти требования могут быть реализованы в договоре о присоединении следующим образом.
Порядок должен быть во всем
Порядок реорганизации целесообразно описать в отдельном документе: «План-график мероприятий по реорганизации». В нем перечисляются все мероприятия, которые необходимо реализовать каждому из обществ в процессе реорганизации. Они располагаются в хронологической последовательности с указанием сроков их реализации и ответственных лиц.
В договоре о присоединении можно сделать ссылку на этот документ или оформить в виде приложения.
Условные условия
Присоединение зависимого общества, все акции которого принадлежат обществу, к которому осуществляется присоединение, как правило, не сопровождается особыми условиями. Если они имеются, то фиксируются в договоре о присоединении.
Наиболее часто формулируют следующие условия:
lпринятие обществом-правопреемником новой редакции устава и положений об органах общества. Акционеры присоединяемого общества вправе настаивать на изменении компетенции органов юридического лица, на установлении иного порядка принятия органами юрлица решений по вопросам своей компетенции, может быть предусмотрен дополнительный контроль совета директоров над сделками, совершаемыми единоличным исполнительным органом. Предлагаемые изменения могут коснуться не только устава общества, но и положений об органах общества, подлежащих утверждению общим собранием акционеров;
· проведение обществом-правопреемником дробления акций;
· размещение обществом-правопреемником дополнительных акций (увеличение уставного капитала общества);
· прекращение обществом-правопредшественником определенных видов обязательств (погашение всей или части кредиторской задолженности).
«Договор о присоединении может содержать перечень изменений и дополнений, вносимых в устав общества, к которому осуществляется присоединение, другие положения о реорганизации, не противоречащие федеральным законам» (ст. 17 п. 3.1 ФЗ «Об АО»). Как отмечалось, одним из условий присоединения может быть внесение в устав общества-правопреемника дополнений и изменений. Они могут быть зафиксированы в договоре о присоединении.
Например, в присоединяемом обществе размещены обыкновенные и привилегированные акции. В обществе, к которому осуществляется присоединение, размещены только обыкновенные акции. Законодательство допускает возможность конвертации привилегированных акций как в привилегированные, так и в обыкновенные.
В рассматриваемом случае было принято решение о конвертации привилегированных акций в привилегированные акции (акционеры общества-правопреемника не хотели допустить существенного снижения доли принадлежащих им прав корпоративного контроля). В уставе правопреемника не было сведений об объявленных привилегированных акциях. Договор о присоединении содержал вопрос, обязательный для рассмотрения общим собранием правопреемника, – внесение в устав сведений о предельном количестве объявленных акций. В договоре о присоединении также были зафиксированы права, предоставляемые привилегированными акциями, которые должны быть отражены в уставе правопреемника.
Договор может предусматривать запрет на совершение отдельных сделок и (или) видов сделок и (или) особый порядок их совершения обществами, участвующими в реорганизации. Это предполагает коррекцию компетенции органов обществ. На основании заключенного договора о присоединении (слиянии), предусматривающего особый порядок совершения сделок и (или) их отдельных видов, необходимо внести изменения в устав, корректирующие компетенцию органов общества. В данном случае в договоре могут быть зафиксированы соответствующие изменения, подлежащие внесению в уставы.
Перекрестная «стрельба»
При присоединении нередко складывается ситуация перекрестного владения акциями обществ, участвующих в реорганизации. Так, присоединяемое общество может владеть акциями общества, к которому осуществляется присоединение (первое является акционером второго). Законодатель изменил отношение к судьбе этих акций.
Из ранее действовавшей нормы Закона следовало, что указанные ценные бумаги подлежали аннулированию, что вело к уменьшению уставного капитала общества-правопреемника. Новая редакция ст. 17 ФЗ «Об АО» к этим отношениям применяет не императивную, а диспозитивную норму.
По общему правилу указанные выше ценные бумаги конвертируются в акции общества-правопреемника и становятся его казначейскими акциями. Однако договором о присоединении может быть предусмотрено их погашение с уменьшением уставного капитала правопреемника: «При присоединении общества погашаются... принадлежащие присоединяемому обществу акции общества, к которому осуществляется присоединение, если это предусмотрено договором о присоединении» (п. 4 ст. 17 ФЗ «Об АО»).
Если договором о присоединении не предусмотрено, что собственные акции, принадлежащие обществу, к которому было осуществлено присоединение, не подлежат погашению, такие акции не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Они должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости и не позднее одного года после их приобретения обществом. В противном случае общество обязано принять решение об уменьшении уставного капитала путем погашения таких акций (п. 4.1 ст. 17 ФЗ «Об АО»).
Вопрос по существу
«Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества, участвующего в присоединении, выносит для решения общим собранием акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме присоединения». Совет директоров (наблюдательный совет) общества, к которому осуществляется присоединение, выносит также для решения общим собранием акционеров такого общества иные вопросы, если это предусмотрено договором о присоединении.
В договоре о присоединении можно предусмотреть дополнительные вопросы, подлежащие рассмотрению общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, наряду с вопросом о реорганизации (в частности, внесение в устав реорганизуемого общества изменений и дополнений).
Договором о присоединении может быть предусмотрена обязанность общества-правопреемника вынести на общее собрание вопрос об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций, а также о включении в устав положений об объявленных акциях.
Если договором не предусмотрены дополнительные вопросы, подлежащие рассмотрению общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, наряду с вопросом о реорганизации, может ли это собрание рассмотреть дополнительные вопросы? Да. Совет директоров вправе включать в повестку дня как годового, так и внеочередного собрания вопросы по своей инициативе (п. 7 ст. 53 ФЗ «Об АО»).
Задача повышенной сложности
Наиболее сложным вариантом реорганизации в форме присоединения является предусматривающий эмиссию ценных бумаг. В этом случае важнейшей составляющей договора о присоединении является раздел, посвященный размещению акций общества, к которому осуществляется присоединение, среди акционеров присоединяемого. Размещение акций осуществляется посредством конвертации. В договоре должны быть установлены коэффициенты и порядок конвертации.
Корпоративная практика демонстрирует разнообразные подходы к определению коэффициента конвертации в договоре о присоединении. Императивное требование Закона о необходимости установления в договоре о присоединении соотношения (коэффициента) конвертации акций обществ, участвующих в присоединении, нередко реализуется формально. В договоре просто фиксируется конкретный числовой показатель без обоснования порядка его расчета.
Такой подход реализуется, как правило, в случаях, когда коэффициент конвертации подгоняется под целое число. По нашему мнению, такой подход свидетельствует о крайне невысокой корпоративной культуре. Представляется целесообразным зафиксировать в договоре о присоединении логику и порядок определения коэффициента конвертации. В частности, указать, на основе каких объективных экономических показателей он был определен. С точки зрения наилучшей практики корпоративного поведения эти коэффициенты рассчитываются на основании рыночной стоимости акций обществ, участвующих в реорганизации.
«Решение о реорганизации, а также договоры о слиянии и присоединении, если этими договорами предусмотрена консолидация и дробление акций, могут предусматривать коэффициент конвертации (коэффициент распределения) акций, рассчитанный с учетом результатов их консолидации и дробления, которые на момент их принятия (утверждения) еще не осуществлены. Решения о дроблении и консолидации акций, а также решение о реорганизации могут быть приняты одновременно» (п. 8.3.1 Стандартов эмиссии).
К этому разделу следует отнестись максимально внимательно. Согласно законодательству общества, участвующие в реорганизации, могут по своему усмотрению установить порядок конвертации. Договор о присоединении – документ, который фиксирует волю сторон по этому основополагающему аспекту реорганизации.
Некоторые авторы полагают, что договор о присоединении является договором в пользу третьего лица2. Свою позицию они обосновывают тем, что положения договора о присоединении (слиянии) регулируют в том числе и порядок размещения ценных бумаг в процессе эмиссии при реорганизации. Тем самым стороны создают правовые последствия для лиц, не участвующих в договоре.
Однако не любой договор, порождающий правовые последствия для лиц, не участвующих в нем, является договором в пользу третьего лица по смыслу ст. 430 ГК РФ.
Договор в пользу третьего лица предполагает, что должник должен произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу то обязательство, которое он имеет перед кредитором в силу договора.
Подразумевается возможность исполнения разными лицами одного и того же по существу обязательства, а не установление разных обязательств перед разными лицами. В договоре о присоединении (слиянии) устанавливаются разные обязательства перед разными лицами. Общество, к которому осуществляется присоединение, не обязано размещать акции присоединяемому обществу.
Корпоративный «стоп-сигнал»
Важной новацией Закона является возможность установления в договоре о присоединении запрета или особого порядка совершения отдельных сделок и (или) видов сделок обществами, участвующими в реорганизации.
Нередко при проведении реорганизации источником конфликта являются сделки, совершаемые менеджментом присоединяемого общества после принятия решения о реорганизации. Это сделки, направленные на вывод активов и (или) создание дополнительных обязательств, которые в порядке правопреемства переходят к обществу-правопреемнику.
Чтобы избежать этого, в договоре можно было предусмотреть обязанность присоединяемого общества согласовывать определенные сделки и (или) виды сделок с обществом, к которому осуществляется присоединение.
Такой способ предотвращения возможных неблагоприятных последствий был недостаточно эффективным. Сделки, совершенные с нарушением требований договора о присоединении, не могли быть обжалованы в суде как недействительные. Они порождали правовые последствия. Нельзя было оспорить отдельные сделки, но при определенных условиях можно было отказаться от проведения реорганизации. Сторона, чьи интересы эти сделки нарушали, могла либо в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о присоединении (если это было предусмотрено договором — ст. 310 ГК РФ), либо потребовать в судебном порядке расторгнуть договор (если совершение указанных сделок явилось его существенным нарушением — п. 2 ст. 450 ГК РФ).
Проблема получила законодательное урегулирование. В Акционерный закон внесены поправки, согласно которым «договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения» (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»).
Запрет на совершение отдельных сделок и (или) видов сделок с момента принятия решения о реорганизации и до ее окончания можно считать разновидностью ограничения юридическим лицом своих прав, возможность которого предусматривается п. 2 ст. 49 ГК РФ: «Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом».
Например, в договоре о присоединении можно установить запрет на совершение обществом следующих сделок до окончания реорганизации:
«Не совершать следующие сделки:
· сумма оплаты по которым составляет более __________ руб.;
· по реализации размещенных акций, находящихся в собственности общества;
· связанные с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом принадлежащего ему на праве собственности любого недвижимого имущества;
· связанные с передачей принадлежащего обществу на праве собственности недвижимого имущества в срочное и бессрочное, возмездное и безвозмездное пользование иным лицам;
· связанные с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом имущества, балансовая стоимость которого превышает ___________ руб.;
· связанные с выдачей и получением обществом займов, кредитов на сумму свыше _______ руб.;
· связанные с выдачей обществом поручительств;
· вексельные сделки, в том числе о выдаче обществом векселей, производстве по ним передаточных надписей, авалей, платежей на сумму свыше _______ руб.».
В случае совершения сделки обществом в нарушение такого запрета вопрос о ее действительности должен решаться в соответствии со ст. 174 ГК РФ, поскольку в данном случае имеет место ограничение договором, заключенным юридическим лицом, его полномочий на совершение сделки: «Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором… и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях».
Для особо важных дел…
Какой особый порядок совершения сделок и (или) видов сделок можно установить в договоре о присоединении (слиянии)? Проанализируем варианты, предлагаемые консультантами.
Дача согласия на совершение сделки юридическим лицом, не являющимся стороной в сделке, но выступающим участником реорганизации.
Договором о присоединении предусмотрено, что одно общество совершает отдельные сделки и (или) виды сделок с согласия другого общества, участвующего в реорганизации, в лице единоличного исполнительного органа. Указанная конструкция не требует изменения в учредительных документах обществ, участвующих в реорганизации, и компетенции их органов управления, так как компетенция единоличного исполнительного органа общества строится по остаточному принципу – он может совершать от имени общества любые действия, не отнесенные законом и уставом к компетенции общего собрания акционеров и совета директоров: «Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества» (п. 2 ст. 69 ФЗ «Об АО»).
Этот случай можно считать разновидностью ограничения юридическим лицом своих прав, возможность которого предусматривается п. 2 ст. 49 ГК РФ: «Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом».
Предварительное одобрение сделки «совместным органом обществ, участвующих в реорганизации», например комитетом по одобрению сделок в процессе реорганизации, порядок формирования которого определен договором о присоединении (слиянии)3.
Какова правовая природа этого «совместного органа»? Если это не орган юридического лица, его решение не порождает правовых последствий. Признание комитета по одобрению сделок органом юридического лица (каждого из обществ, принявших участие в его создании) противоречит императивным нормам закона, установившим исчерпывающий перечень органов, которые могут создаваться в АО (ст. 103 ГК РФ).
Акционерное общество может не образовывать некоторые предусмотренные законом органы (коллегиальный исполнительный, временный единоличный исполнительный, а в случаях, установленных законом, — совет директоров). Однако оно не вправе образовать органы, не предусмотренные законом. При всей привлекательности конструкции «совместного органа обществ, участвующих в реорганизации» ее нельзя признать законной4.
ПРОДОЛЖЕНИЕ В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ
1 Ранее действовал Указ Президента РФ от 18 августа
Согласно этому нормативному акту размещение акций при присоединении осуществлялось в порядке и на условиях, определяемых договором о присоединении. Договором должны были устанавливаться:
– категории (типы) акций, размещаемых в процессе реорганизации;
– права, предоставляемые этими акциями;
– сроки и порядок конвертации (обмена) на них акций присоединяемого общества;
– соотношение категории (типов) и номинальных стоимостей размещаемых в процессе реорганизации акций, применяемое при конвертации (обмене) для всех типов ранее размещенных акций каждого реорганизуемого акционерного общества.
Действующее законодательство этих указаний не содержит.
2 «Это позволяет рассматривать договоры о слиянии или присоединении в качестве договоров в пользу третьего лица, поскольку участники договоров о реорганизации – юридические лица – создают определенные правовые последствия для лиц, не участвующих в договоре». Жданов Д. В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2002. С. 52.
3 Козлов Р., Бай А. Договор о присоединении: старые реалии, новые возможности // Слияния и поглощения, № 1—2 (47—48). М., 2007. С. 87.
4 Сторонники конструкции «совместного органа» юридических лиц, участвующих в реорганизации, предлагают определять его компетенцию, порядок принятия решений и способ их оформления не учредительными документами юридических лиц, а гражданско-правовым договором – договором о присоединении или приложением к нему. Такой подход противоречит нормам гражданского права, определяющим компетенцию органов акционерного общества и порядок принятия ими решений. См., например, Козлов Р., Бай А. Договор о присоединении: старые реалии, новые возможности // Слияния и поглощения. Там же. С. 87.