Организация принимает на работу иностранного гражданина или лицо без гражданства. На практике неизбежно возникают вопросы: какие документы следует оформить, как начислять НДФЛ, платить ли ЕСН в фонд социального страхования и фонды обязательного медицинского страхования, нужно ли оформлять медицинский полис иностранному работнику? На эти и другие вопросы мы постараемся ответить в Теме номера.
Порядок приема на работу иностранца. Новое в законодательстве
Разрешительные документы
Трудовая деятельность иностранных работников регулируется Трудовым кодексом РФ с учетом особенностей, установленных Законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», и принятыми в соответствии с ним иными специальными нормативными правовыми актами. Законом от 18.07.2006 № 110-ФЗ (в ред. от 06.01.2007) внесены изменения в Закон № 115-ФЗ, которые вступили в силу с 15 января
Изменения в Закон № 115-ФЗ затронули в том числе участие иностранных граждан в трудовых отношениях на территории Российской Федерации.
Законом № 110-ФЗ в Закон № 115-ФЗ введена статья 13.1 «Трудовая деятельность иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы». В результате с 15 января
В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников принимать на работу иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу. При этом обязательно уведомить о таком привлечении и использовании иностранцев территориальный орган исполнительной власти в сфере миграции и орган, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ.
С 15 января
В соответствии с п. 2 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, подает заявление о выдаче ему разрешения на работу лично либо через организацию, в установленном порядке осуществляющую трудоустройство иностранных граждан в РФ, либо через лицо, выступающее в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в качестве представителя данного иностранного гражданина.
Таким образом, с 15 января
· иностранец должен иметь разрешение на работу;
· сама организация обязана сообщить о приеме такого сотрудника в региональное управление Федеральной миграционной службы.
В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ для принятия на работу иностранных граждан и лиц без гражданства, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, работодателю потребуется получить два разрешения:
· на привлечение и использование иностранных работников;
· на работу для каждого иностранного работника.
Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности на территории Российской Федерации, утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 (далее — Правила) и вступили в силу 15 января текущего года.
Правила устанавливают порядок выдачи:
а) работодателям, заказчикам работ (услуг), в том числе иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность без образования юридического лица (далее — работодатели), разрешений на привлечение и использование иностранных работников;
б) иностранным гражданам и лицам без гражданства, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, разрешений на работу;
в) иностранным гражданам и лицам без гражданства, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, разрешений на работу.
СПРАВКА
В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ отдельные категории иностранцев освобождены от обязанности оформлять разрешение на работу:
1) постоянно проживающие в Российской Федерации;
2) являющиеся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;
3) являющиеся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4) являющиеся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющие монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
5) являющиеся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
6) обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющие работы (оказывающие услуги) в течение каникул;
7) обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающие в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
8) приглашенные в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).
В предыдущей редакции Закона № 115-ФЗ временно проживающие иностранцы также освобождались от обязанности получать разрешение на работу. Сейчас данный пункт исключен.
Трудовой договор с иностранцем
Содержание трудового договора должно соответствовать требованиям ст. 57 ТК РФ. Все существенные условия трудового договора, перечисленные в этой статье, должны быть отражены и в трудовом договоре, заключенном с иностранцем.
Считается, что трудовой договор, заключенный с иностранцем, временно проживающим или временно пребывающим на территории России, должен быть обязательно срочным (поскольку его трудовая деятельность ограничена сроком проживания на территории России или сроком действия разрешения на работу).
Однако сам по себе факт заключения трудового договора с иностранцем не может рассматриваться как основание для заключения срочного трудового договора.
Согласно ст. 58 ТК РФ срочные трудовые договоры заключаются в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Случаи, которые дают работодателю право заключить срочный трудовой договор, перечислены в ст. 59 ТК РФ. Перечень, установленный ст. 59 ТК РФ, закрытый; иные случаи заключения срочного трудового договора могут предусматриваться только федеральными законами. Заключение трудового договора с иностранцем ст. 59 ТК РФ и Закон № 115-ФЗ к таким случаям не относят.
Следует учитывать, что в большинстве случаев иностранцы, временно проживающие или временно пребывающие в России, привлекаются работодателями к выполнению работ, которые заведомо носят временный характер. И никаких препятствий к тому, чтобы заключить с такими иностранными работниками срочный трудовой договор, нет.
Срочный трудовой договор может быть заключен, например, если поручаемая иностранцу работа:
· является временной или сезонной;
· выходит за рамки обычной деятельности организации (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и иные работы);
· связана с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;
· выполняется в организации, созданной на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы;
· является заведомо определенной, но ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой;
· связана со стажировкой или профессиональным обучением работника.
Когда трудовой договор с иностранцем, временно проживающим или временно пребывающим на территории России, заключен все-таки на неопределенный срок, уволить такого работника на основании истечения срока действия разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы, разрешения на работу, визы или разрешения на временное проживание не получится. Трудовой договор в этом случае можно расторгнуть, например, по соглашению сторон (п. 1 ст. 77 ТК РФ).
С 15 января
С этой же даты вступило в силу Постановление Правительства РФ от 15.11.2006 № 683, согласно п. 1 которого допустимая доля иностранных работников в сфере розничной торговли в
— в розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1), и розничной торговле фармацевтическими товарами (код по ОКВЭД 52.31) — 0% общей численности работников;
— в розничной торговле в палатках и на рынках (код по ОКВЭД 52.62) и прочей розничной торговле вне магазинов (код по ОКВЭД 52.63) — 40% общей численности работников на период с 15.01.2007 до 01.04.2007 и 0% на период с 01.04.2007 по 31.12.2007.
Пункт 2 Постановления обязывает всех работодателей привести численность используемых иностранных работников в соответствие с приведенными выше нормами, руководствуясь при этом требованиями трудового законодательства.
Это означает, что:
— к 15 января
— к 1 апреля
Необходимые изменения были внесены и в Трудовой кодекс РФ. Часть 1 ст. 83 ТК РФ дополнена п. 12, который устанавливает, что приведение общего количества работников — иностранных граждан или лиц без гражданства в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством РФ, служит основанием для увольнения как обстоятельство, не зависящее от воли сторон. Трудовой договор в рассматриваемой ситуации согласно новой ч. 3 ст. 83 ТК РФ должен быть прекращен не позднее окончания срока, установленного Правительством РФ для приведения работодателями общего количества работников-иностранцев или лиц без гражданства в соответствие с допустимой долей таких работников.
При прекращении трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку должна быть внесена запись об основаниях прекращения трудового договора со ссылкой на конкретный пункт ст. 83 ТК РФ (п. 5.4 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69). Поэтому при увольнении иностранцев запись в трудовой книжке в рассматриваемой ситуации может выглядеть следующим образом: «Уволен в связи с приведением численности иностранных работников в соответствие с их допустимой долей, п. 12 ст. 83 ТК РФ».
Указанные изменения в ТК РФ вступили в силу 15 января
Оформление приема на работу иностранца
При заключении трудового договора иностранный гражданин, поступающий на работу, предъявляет работодателю документы, перечисленные в ст. 65 ТК РФ, перевод которых на русский язык заверен нотариусом (иным уполномоченным лицом, государственным или муниципальным органом).
Следует иметь в виду, что работодатель не может принимать от иностранных работников трудовые книжки иностранных государств. Если у иностранного работника отсутствует российская трудовая книжка, то работодатель обязан завести такому работнику новую трудовую книжку (ч. 4 ст. 65 ТК РФ, ст. 66 ТК РФ, п. 3 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225).
Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования предъявляют только иностранные работники, которые постоянно или временно проживают на территории России (ст. 7 Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»). Если постоянно или временно проживающий в России иностранец впервые заключает трудовой договор о работе на территории России, то свидетельство государственного пенсионного страхования оформляется работодателем (ч.4 ст. 65 ТК РФ).
Медицинский полис для иностранного работника
Согласно ст. 8 Закона РФ от 28.06.91 № 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» иностранные граждане, постоянно проживающие в Российской Федерации, имеют такие же права и обязанности в области медицинского страхования, как и граждане России.
Постановлением Правительства РФ от 11.12.98 № 1488 утверждено Положение о медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, устанавливающее порядок медицинского страхования иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ. При этом п. 2 указанного Положения установлено, что этот документ не распространяется на иностранных граждан, работающих в Российской Федерации по трудовым договорам, т.е. на них распространяется общеустановленный порядок.
В соответствии с Письмом Федерального фонда обязательного медицинского страхования РФ от 11.07.95 № 3-1146 (далее — Письмо ФФОМС) иностранным гражданам, постоянно проживающим на территории Российской Федерации, должен быть выдан полис обязательного медицинского страхования.
Что касается иностранных граждан, временно находящихся на территории Российской Федерации, то согласно Письму ФФОМС работодатель, отчисляющий страховой взнос на обязательное медицинское страхование, должен представить страховой медицинской организации, с которой заключен договор обязательного медицинского страхования, список иностранных граждан с указанием срока действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. На основании списка и подтверждения на право рабочей деятельности страховая медицинская организация выдает иностранному гражданину страховой медицинский полис. Срок действия этого полиса должен совпадать со сроком действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы.
Ответственность работодателя
Законом от 05.11.2006 № 189-ФЗ Кодекс об административных правонарушениях РФ был дополнен статьями, устанавливающими ответственность за:
· незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства (ст. 18.15);
· нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах) (ст. 18.16);
· несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности (ст. 18.17).
Так, например, в соответствии со ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа:
—на граждан в размере от 20 до 50 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ);
—на должностных лиц — от 250 до 500 МРОТ;
—на юридических лиц — от 2500 до 8000 МРОТ либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Часть 2 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа:
—на граждан в размере от 20 до 50 МРОТ;
—на должностных лиц — от 250 до 500 МРОТ;
—на юридических лиц — от 2500 до 8000 МРОТ либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
В соответствии с ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ неуведомление территориального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа:
—на граждан в размере от 20 до 50 МРОТ;
—на должностных лиц — от 350 до 500 МРОТ;
—на юридических лиц — от 4000 до 8000 МРОТ либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Налогообложение
НДФЛ
В соответствии со ст. 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.
Таким образом, обложение НДФЛ иностранца или лица без гражданства зависит от того, является данное лицо налоговым резидентом или нет.
Ранее ст. 11 НК РФ устанавливала, что налоговыми резидентами РФ признаются физические лица, фактически находящиеся на территории России не менее 183 дней в календарном году. С 1 января
На основании ст. 6.1 НК РФ течение срока, исчисляемого днями, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено его начало.
В связи с этим течение срока фактического нахождения иностранного гражданина на территории РФ начинается на следующий день после календарной даты, являющейся днем прибытия этого гражданина на территорию РФ. Даты его отъезда и прибытия на территорию РФ устанавливаются по отметкам пограничного контроля в документе, удостоверяющем личность гражданина.
Если указанные отметки пограничного контроля отсутствуют, работодатель для определения срока пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации может использовать количество рабочих дней на основании данных в журнале учета рабочего времени, который ведется в отношении этого гражданина с момента заключения с ним трудового договора (соглашения).
Согласно ст. 224 НК РФ заработная плата работника, являющегося налоговым резидентом РФ, облагается НДФЛ по ставке 13%, а заработная плата работника, не являющегося налоговым резидентом, — по ставке 30% (п. 1 и 3 ст. 224 НК РФ).
Работодатель, выплачивающий доходы иностранному работнику, выступает в роли налогового агента (ст. 226 НК РФ). То есть он должен удержать с этих доходов налог и уплатить его в бюджет. Поэтому, чтобы правильно исчислить налог, работодателю надо установить, является ли иностранный работник резидентом РФ или нет.
На практике возникает вопрос, по какой ставке начислять НДФЛ иностранному сотруднику (13% или 30%) на начало налогового периода.
Следует отметить, что норм законодательства, которые четко отвечают на этот вопрос в настоящее время нет.
Однако данный вопрос разъяснялся представителями Минфина РФ.
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ
Из Письма Минфина РФ от 30.06.2005 № 03-05-01-04/225:
«...доходы иностранных граждан, нанимаемых организацией для выполнения трудовых обязанностей на территории Российской Федерации, подлежат налогообложению по ставке 30%. При этом в случае изменения их налогового статуса необходимо произвести перерасчет сумм налога на доходы физических лиц по таким доходам с начала календарного года по ставке 13%.
Вместе с тем иностранные граждане, состоящие в трудовых отношениях с организацией, осуществляющей свою деятельность на территории Российской Федерации, предусматривающих продолжительность работы в Российской Федерации в текущем календарном году свыше 183 дней, могут рассматриваться в качестве налоговых резидентов Российской Федерации на начало налогового периода. Доходы от выполнения трудовых обязанностей таких лиц подлежат налогообложению по ставке 13%.
Для применения налоговой ставки 13% для иностранных граждан требуется наличие заключенного с ними трудового договора сроком более чем на 183 дня.
В этом случае уточнение налогового статуса физического лица — иностранного гражданина и в случае необходимости перерасчет сумм налога производятся на дату фактического завершения пребывания иностранного гражданина (лица без гражданства) на территории Российской Федерации в текущем календарном году».
Таким образом, согласно Письму Минфина РФ № 03-05-01-04/225 статус налогового резидента на начало отчетного периода иностранного работника зависит от срока, на который заключается трудовой договор.
Однако письма Минфина носят разъяснительный характер и не являются нормативными актами.
Считаем, что доход работника до истечения 183-дневного срока нахождения на территории России целесообразно облагать НДФЛ по ставке 30% без применения налоговых вычетов, предусмотренных гл. 23 НК РФ. Соответственно со 183-го дня в отношении его доходов, полученных с начала налогового периода, действует налоговая ставка 13% и возможно применить налоговые вычеты. В этом случае налоговый агент может произвести перерасчет сумм НДФЛ с начала налогового периода.
Суммы налога, излишне удержанные налоговым агентом (в период применения налоговой ставки 30%), согласно ст. 78 и 231 НК РФ могут быть зачтены в счет будущих платежей по НДФЛ или возвращены иностранному работнику на основании его заявления и документов, подтверждающих период пребывания на территории России.
ВНИМАНИЕ!
В соответствии с положениями п. 1 ст. 21 «Недискриминация» Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.95 граждане Республики Беларусь не должны подвергаться в России более обременительному налогообложению, чем граждане РФ в сходных обстоятельствах. Таким образом, для граждан Республики Беларусь в любом случае на начало налогового периода применяется налоговая ставка 13%.
Мы уже указывали выше, что с 1 января
ПРИМЕР
С иностранным гражданином заключен трудовой договор на срок с 1 октября
Считаем, что:
— до 1 января
— за период работы иностранца после 1 января
Причем срок (12 месяцев подряд) необходимо отсчитывать со дня, следующего за днем прибытия иностранца на территорию Российской Федерации (с 16 сентября
Пенсионные страховые взносы и ЕСН
В соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам), а также по авторским договорам.
С 1 января
Согласно п. 2 ст. 243 НК РФ сумма единого социального налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Законом от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».
Пунктом 1 ст. 7 Закона № 167-ФЗ предусмотрено, что застрахованными лицами по обязательному пенсионному страхованию являются, в частности, иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации, если они работают по трудовому договору или договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому договору.
Законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» установлены следующие категории законно находящихся в Российской Федерации иностранных граждан в зависимости от их правового положения в РФ:
· временно пребывающий;
· временно проживающий;
· постоянно проживающий.
СПРАВКА
В целях Закона № 115-ФЗ понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства», за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан (п. 2 ст. 2 Закона № 115-ФЗ). Таким образом, нормы указанного Закона распространяются и на лиц без гражданства.
Исходя из вышеизложенного иностранные граждане или лица без гражданства, работающие на территории Российской Федерации, являются застрахованными лицами по обязательному пенсионному страхованию только в том случае, если они имеют статус постоянно или временно проживающих на территории РФ.
Иностранный гражданин, имеющий статус временно пребывающего на территории Российской Федерации, не является застрахованным лицом, и соответственно на выплаты в пользу данного физического лица страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не начисляются.
Учитывая изложенное, с сумм выплат и вознаграждений, начисленных в пользу иностранного гражданина, работающего на территории РФ и имеющего статус временно пребывающего на территории страны, налогоплательщик уплачивает единый социальный налог в федеральный бюджет в общеустановленном порядке без применения налогового вычета, предусмотренного п. 2 ст. 243.
Обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний
В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» страхованию подлежат:
— физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), заключенного со страхователем;
— физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, если в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы.
При этом страхователем признается юридическое лицо любой организационно-правовой формы (в том числе иностранная организация, осуществляющая свою деятельность на территории Российской Федерации и нанимающая граждан Российской Федерации) (ст. 3 Закона № 125-ФЗ).
Действие Закона № 125-ФЗ распространяется на граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами Российской Федерации (п. 2 ст. 5 Закона № 125-ФЗ). Таким образом, взносы на социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний за иностранных работников выплачиваются организацией в общем порядке.