Банкротство... К сожалению, огромному количеству компаний приходится сталкиваться с этим явлением лицом к лицу, особенно сейчас, в период экономического кризиса. Центральную роль в финансовом оздоровлении бизнеса и процедурах банкротства играет арбитражный управляющий. Однако мало кому известно, с какими сложностями и риском для жизни сопряжена работа арбитражного управляющего, который и законом толком-то не защищен.
Немногие предприятия и организации содержат в штате арбитражных управляющих. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Федеральный закон о банкротстве) предполагает, что арбитражный управляющий – это независимый, компетентный, принципиальный, честный специалист. Однако мало кто знает (а в законе об этом не сказано), что в действительности арбитражный управляющий – фигура драматичная: он подобен саперу на минном поле. Его работа – непрерывный поиск документов для анализа истинного финансового состояния компании, а также доказательной базы неправомерных сделок, завуалированных под законоприемлемую модель, и увода активов, внешне осуществленного в правовых рамках, а также признаков фиктивного банкротства в условиях «теневого бизнеса».
Арбитражному управляющему необходима изобретательность, чтобы уйти от нежелательных встреч с рэкетом, аферистами, алчными чиновниками, предлагающими свои правила игры. Он постоянно ощущает угрозы, психологическое давление; он одновременно и проверяемый, и подозреваемый, и обвиняемый, в любой момент может быть подставленным, обманутым, а если ему посчастливится выявить крупные уголовно наказуемые преступления, совершенные должностными лицами, то нередко и потерпевшим.
К СВЕДЕНИЮ
Арбитражный управляющий – это специалист, который в одном лице реализует все процедуры банкротства, проводит анализ финансовой деятельности предприятия, экспертизу договоров и бухгалтерских документов, проверку налоговых платежей, выявляет преднамеренное и фиктивное банкротство предприятия-должника, осуществляет поиск имущества. Он также составляет иски и обеспечивает их прохождение во всех судебных инстанциях.
Принципиальность или жизнь?
К сожалению, институт банкротства во многих случаях используется для криминального передела собственности и отмывания денежных средств. Арбитражный управляющий обязан во всем разобраться, проверить соответствие осуществляемых компанией хозяйственных операций законодательству РФ, выявить нарушения и противоправные действия, совершенные руководителями, сотрудниками предприятия-банкрота или чиновниками. Поэтому ему нигде не рады, принимают настороженно, его работе всегда препятствуют, а документация, как правило, отсутствует.
Если арбитражный управляющий обнаружил серьезные нарушения, граничащие с уголовными, его жизнь становится зависимой от этих нарушителей. Многим не понять, почему он не соглашается «договориться». Работу арбитражного управляющего зачастую сопровождают угрозы: умышленно созданные аварийные ситуации на дорогах, пустые конверты на домашний адрес, ночные телефонные звонки с указаниями, как себя вести, и т.д. Даже выйти из суда не всегда бывает безопасно.
Вот и вынужден арбитражный управляющий соизмерять свою жизнь с последствиями обнаруженных нарушений. Однако об этом почему-то умалчивают. Являясь исполнителем законодательных требований, арбитражный управляющий не может сказать: «Я при исполнении».
Нет такой статьи в законе, которая защищала бы деятельность и жизнь арбитражного управляющего. Арбитражные заседатели, например, защищены ст. 7 Федерального закона «Об арбитражных заседателях», а управляющие – нет.
К СВЕДЕНИЮ
Ответственность за посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие, установлена ст. 295 Уголовного кодекса РФ. Ответственность за угрозы, связанные с осуществлением правосудия, предусматривает ст. 296 УК РФ. К лицам, которых защищают данные статьи, арбитражный управляющий не относится.
Неугодных – отстранить
Пока не ясно, как на практике будет работать новая редакция ст. 45 Федерального закона о банкротстве, регулирующая порядок утверждения арбитражного управляющего. Нечеткость прежней редакции позволяла немотивированно отстранять арбитражных управляющих. Неугодного управляющего, полностью соответствующего требованиям ст. 20 Федерального закона о банкротстве, могли отстранить лишь за то, что он раскрыл схемы запутанных экономических преступлений, которые привели к несостоятельности компании. В результате компетентные арбитражные управляющие отстраняются от работы. Например, после завершения процедуры наблюдения на каком-либо предприятии и успешного проведения первого собрания кредиторов, после проведенной аналитической работы, изучения и оценки персонала, составления плана судебных исков арбитражному управляющему на судебном заседании было заявлено, что далее на этом предприятии он работать не будет. Уполномоченный орган (он же заявитель) объявил об отводе его кандидатуры...
В уполномоченном органе объяснили, что они действовали в свете п. 4 ст. 45 Федерального закона о банкротстве и приказов Минэкономразвития России от 03.08.2004 № 219, от 19.10.2007 № 351, а также других действующих нормативно-правовых актов, которые «не ограничивают (выделено мною. – Г.К.) прав уполномоченного органа в части реализации п. 4 ст. 45 Закона». Плохо, что не ограничивают, так как за этими действиями скрываются не служение государственным задачам, а злоупотребление служебным положением, решение вопросов сообразно личным интересам, пособничество в сокрытии неблаговидных дел.
Неугоден арбитражный управляющий и тогда, когда обнаруживает безосновательное превышение сумм по налогам и платежам, предъявленным предприятию-должнику. В самом деле, не все ли равно, какая сумма указана в реестре кредиторов? Никто ведь не ждет ее погашения.
Такое поведение уполномоченного органа не только наносит ущерб интересам государства, но и отрицательно сказывается на социально-экономических аспектах: растет безработица и ее производная – преступность, исчезают жизненно важные для данной местности функции, нарушается структура поселений и так далее.
ВАЖНО
Никакой орган, в том числе саморегулируемая организация, не должен иметь возможность совершать немотивированные действия, иначе это чревато безнаказанностью и беспределом.
Неустраненная коллизия
Для исполнения функций, возложенных ст. 66, 67 и 70 Федерального закона о банкротстве, арбитражный управляющий (в ходе проведения процедуры наблюдения он называется «временный управляющий») должен собрать от ведомств все сведения о наличии или отсутствии у должника имущества. К запросам в ведомства он прикладывает определение арбитражного суда, которым именно этот арбитражный управляющий уполномочен совершать требуемые законом мероприятия.
Однако ведомства данное определение нередко игнорируют и отказывают в предоставлении информации, ссылаясь на федеральные законы своего ведомства и отписываясь дежурной фразой: «Информация является конфиденциальной, подлежит защите и может быть предоставлена... по письменному запросу арбитражного суда». Подобным образом отписываются банки, главные управления федеральной регистрационной службы, управления ГИБДД и... инспекции ФНС России. Оказывается, имеющихся полномочий временному управляющему не хватает. Он должен написать ходатайство в соответствии со ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ, чтобы получить еще одно судебное определение.
Есть ли основания не доверять первому определению? С точки зрения здравого смысла – нет, но времени при этом теряется много (в лучшем случае два месяца). Налицо скрытые бюрократические проволочки.
Рассмотрим несколько парадоксальных случаев неполучения информации от ФНС России.
Многие схемы по легализации доходов и необоснованному обогащению можно обнаружить и доказать в суде, запросив в инспекции ФНС книги покупок и продаж, которые с декларацией по НДС сдает каждое предприятие. Сами предприятия таких книг к приходу арбитражного управляющего уже, как правило, не имеют (потеряли, сожгли, не вели). Так вот, оказывается, это такая «военная» тайна, что даже запрос от арбитражного управляющего на получение данной информации не принимается!
Предприятие-должник несколько лет регулярно сдавало декларацию по налогу на имущество. Инспекция ФНС добросовестно ставила отметки о приеме деклараций. Однако в бухгалтерском балансе предприятия никакого имущества не числилось. Налог на имущество не оплачивался, а почему – инспекция не интересовалась.
Запрос арбитражного управляющего по данному парадоксу был принят, в инспекции удивились несоответствию данных, но ответа не последовало. Сотрудники инспекций ФНС России ничего не подозревают, а руководители предприятия-должника заранее готовят конфликтную ситуацию. Ходи потом по судам, доказывай...
Не последовало ответа и на запрос расписать сумму предъявленных предприятию-должнику налогов и платежей по видам и срокам. Без этого анализ финансовой деятельности не полный и даже недостоверный.
Арбитражные управляющие эти противоречия объясняют все тем же: увод активов, пособничество. Несогласованность законов одинакового статуса, когда один требует, а другой не разрешает, создают юридическую коллизию. Даже вступившая в силу 1 января текущего года новая редакция п. 2 ст. 66 Федерального закона о банкротстве («Права временного управляющего») не устранит противоречия до тех пор, пока на основании положений одного закона не будут введены изменения в других.
Закон обязывает, но противоречия законов одного уровня пока не урегулированы. И опять арбитражный управляющий не защищен ни от бюрократических проволочек по вмененным ему вопросам, ни от административных штрафов – за вынужденное нарушение установленных сроков.
Казнить нельзя помиловать
Согласно требованиям ст. 24 Федерального закона о банкротстве и Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа (утверждены постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 № 367) управляющий осуществляет на основании бухгалтерских балансов и отчета о прибылях и убытках анализ финансового состояния предприятия-должника, чтобы решить, на какую следующую процедуру переходить.
Практика показывает, что с точки зрения возможности восстановления платежеспособности должники делятся на три группы:
- преднамеренное банкротство. Чаще всего это фирмы-«однодневки», фирмы-«прокладки» – так сказать, отработанный материал;
- должники, которых нельзя спасти. К ним относятся компании, которые чем больше работают, тем больше терпят убытков;
- должники, которых можно спасти. Для таких компаний достаточно открыть процедуру финансового оздоровления или внешнего управления, чтобы восстановить платежеспособность.
Соотношение этих групп составляет: 1 : 3 : 6, то есть шесть предприятий из десяти можно спасти: сохранить рабочие места, рассчитаться с конкурсными кредиторами, в том числе с налогами и платежами, и продолжать работать. Но откройте субботний выпуск «Российской газеты», раздел «Сведения о банкротствах». Много ли вы найдете предприятий, где введено финансовое оздоровление или внешнее управление? Как правило, единицы. Везде конкурсное производство, которое для несведущих представляется спасением предприятия, но на деле является его ликвидацией, а фраза из определения арбитражного суда «завершение конкурсного производства» означает: «немедленно удалить из Единого государственного реестра юридических лиц». Преднамеренно создается легенда, что у предприятий-должников все плохо, их руководители некомпетентны и т.д. Почему так? Потому что исполняется установка властей предержащих, тех, кто влияет на ход банкротства, кто использует закон в интересах передела собственности. Здесь главенствует не объективное положение дел, а коррупция.
Находятся на свою беду арбитражные управляющие – патриоты, которые предлагают финансовое оздоровление компании, после чего уполномоченные органы устраивают им настоящее гонение. Внешне все выглядит правильно: да, не может арбитражный управляющий своевременно провести первое собрание кредиторов (то влияние мирового рынка на коммунальные услуги поселка Затухаево не изучил, то соотношение коэффициента сменности оборудования на уровень производительности труда дворника не посчитал). То есть под видимостью умозаключений управляющий подвергается жесткому психологическому прессингу. Цель – заставить его действовать по заранее принятым в кулуарах решениям.
В итоге, если арбитражный управляющий все-таки не меняет свою позицию, его отстраняют. В таком положении ни управляющему, ни закону, который он исполняет, независимыми быть практически невозможно. Закон не защищает от произвола. Поэтому необходимы изменения на законодательном уровне, а именно:
1) не увеличивая сроков процедур банкротства, сократив одни, выделить время на обязательное финансовое оздоровление всех реально существующих предприятий-должников. Четырех месяцев обязательного финансового оздоровления будет достаточно, чтобы убедиться в возможности спасения предприятия. Только после этого можно переходить на конкурсное производство;
2) публиковать в открытой печати данные инспекций ФНС России за год о налогах и платежах, собранных от действующих предприятий и организаций и списанных от ликвидации предприятий, премиальную систему построить с учетом результатов.
Объективность... с риском для жизни
На основании ст. 24 Федерального закона о банкротстве и в соответствии с требованиями Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (утверждены постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 855) арбитражному управляющему необходимо дать заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства предприятия-должника.
Арбитражные управляющие со стажем знают: хочешь сделать свою жизнь кошмаром, давай объективное заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства. Особенно это опасно, если предприятие муниципальное и его учредитель – администрация района.
Например, районная администрация получила областные бюджетные средства, а заодно и указание, куда их направить (муниципальному предприятию якобы выдается кредит в этом же размере). Да, кредитный договор оформлен, но деньги, минуя расчетный счет предприятия, ушли к третьим лицам – на расчетный счет поставщика продукции (допустим, угля). Приходных документов на поставку угля у предприятия нет. Ответственное лицо, принявшее продукцию на склад, тоже отсутствует.
ИМЕЙТЕ В ВИДУ
Подобные сделки всегда завуалированы под законоприемлемую модель. Фактически осуществлена притворная сделка, доказать которую очень сложно, так как в УК РФ нет определенной статьи, предусматривающей за подобную сделку уголовную ответственность. Но зато есть долг у предприятия и реестр кредиторов, в который попадает ложная кредиторская задолженность.
Ситуация объясняется предельно просто: бухгалтерия такая. Предприятие фактически не получило ни денег, ни товара, кредиторская задолженность существенно возросла, а посему банкротство – это то, что надо! Оно ведь как война – все спишет. Таким путем далеко не маленькие люди уходят от ответственности по ст. 174 УК РФ «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества».
Объективное заключение о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства предприятия-должника выявляет тех лиц, которые приняли в этом непосредственное участие. Против арбитражного управляющего включается машина противодействия. Полгода арбитражный управляющий отбивался от надуманных многочисленных жалоб, в которых повторялись даже переносы слов, представленных разными госорганами с предложениями дисквалифицировать его как «некоммуникабельного», от прокурорских запросов о правильности исполнения законов с пристрастиями, от приглашений с объяснениями в инспекцию по труду и т.п. Все это было спровоцировано одним человеком, влияющим на развитие банкротства, однако создавалась видимость, что это «не один человек, а все против такого арбитражного управляющего, а все ошибаться не могут».
К СВЕДЕНИЮ
Сколько бы ни было за спиной арбитражного управляющего судебных заседаний и прокурорских проверок, каждое новое – проверка на прочность. До президента, как говорится, далеко, «а мы тут рядом», разъяснил глава администрации, моя территория – мои порядки. А чтобы не забывал, кто в доме хозяин, мы его «потренируем». Арбитражный управляющий надолго был выбит из нормального ритма жизни и снова стоит перед выбором: сдаться, подвергнуть свою жизнь опасности или бросить эту праведную работу. Чего, собственно, «хозяева жизни» и добивались.
Однако если какое-то предприятие надо «утопить», то заключение о преднамеренном банкротстве тот же глава администрации будет настоятельно требовать, даже если признаки несостоятельности отсутствуют. Будешь сопротивляться, снова последует травля: на чьи интересы наступил?
Не у всех арбитражных управляющих хватает силы воли переносить эти испытания. Некоторые попадают под влияние и становятся «карманными»: работая в правовом поле, они используют дыры в законах, а противоправные сделки подстраивают под законоприемлемую модель...
Закон только обязывает, а его несовершенство остается.
Торг... уместен?
Здесь всегда сталкиваются интересы нескольких участников, и если один из них будет из властей предержащих – жди, арбитражный управляющий, больших проблем. Если такому «интересанту», например, понадобится здание, выставленное на торги, то он будет диктовать арбитражному управляющему, чтобы это здание было продано вопреки всем правилам – допустим, всего за несколько десятков тысяч рублей. При этом он сообщает, как бы между прочим, что с прокуратурой у него хорошие отношения... Арбитражный управляющий не идет на поводу и продает здание так, как оценил независимый оценщик, – в 100 раз дороже, чем предлагал чиновник.
Что делает чиновник? Поднимает все силы, чтобы доказать, что арбитражный управляющий продал здание... дешево, намекая, что тот получил откат. В отместку. Иди, мол, доказывай правовыми методами, что это не так.
Другой пример, с мукой, которая «понравилась» судебным приставам. Приходят судебные приставы и диктуют, чтобы арбитражный управляющий выписал товарную накладную на эту муку в обход конкурсных кредиторов. Тот не соглашается, зная, что конкурсные кредиторы с ним или физически расправятся, или засудят. Судебным приставам такое «непослушание» управляющего не понравилось, и они нашли формальный повод: засудили его за «регулярное неисполнение судебных решений».
Противоречивой становится ситуация и когда продажи на торгах прошли весьма успешно. Например, арбитражный управляющий рассчитался со всеми кредиторами, а денежных средств осталось в несколько раз больше, чем установленное арбитражным судом его вознаграждение. Злоупотребления практически неизбежны.
Попробуй после всего этого остаться независимым, принципиальным, честным и... живым. Закон опять только обязывает.
Незащищенность от чиновничьего произвола
Приключенческий сериал из жизни и деятельности арбитражного управляющего богат нестандартными ситуациями.
Первая характерна для чиновников. Деньги, выигранные арбитражным управляющим по суду в трех инстанциях, поступили на расчетный счет предприятия-банкрота тогда, когда из ЕГРЮЛ его уже успели исключить, то есть ликвидировали. Деньги, которые управляющий ждал в период конкурсного производства почти год (ими он должен был погасить текущие платежи, в том числе свое вознаграждение за год бесплатной работы на этом предприятии), банковские чиновники не перечислили, ссылаясь на ст. 49 Гражданского кодекса РФ.
Данной нормой предусмотрено, что правоспособность юридического лица прекращается в момент внесения записи о его исключении из ЕГРЮЛ. Иди добивайся правды. Доказывай, что правоспособность должника прекратилась, но не прекратилась правоспособность самого банка. Представляете, сколько времени пройдет, прежде чем арбитражный управляющий получит вознаграждение? Минимум еще полгода! Его убытки к тому времени вырастут больше, чем полученные денежные средства.
Вторая нестандартная ситуация, также характерная для чиновников. Деньги, выигранные по суду в трех инстанциях, арбитражному управляющему (он же конкурсный) должник (районная администрация) не перечисляет. Юрист администрации, создавая видимость исполнения своих обязанностей и прикрываясь правовым полем, создал все условия для того, чтобы деньги не были перечислены. Прием стар как УК РФ: жалобы в вышестоящие судебные инстанции высылались, а документы, содержащие сведения, относящиеся к делу, умышленно не прикладывались. Таким образом осознанно оттягивались процессуальные сроки их рассмотрения, перекладывалась ответственность на суды.
Расчет строился на ограниченных сроках конкурсного производства и конкурсного управляющего, которые действительно скоро закончились. Юрист понимал, что злоупотребляет полномочиями (часть 2 ст. 165 и ст. 201 УК РФ) и тем самым провоцирует конфликт интересов, дискредитируя деятельность арбитражного управляющего.
Можно ли говорить о сложившейся правовой системе, если чиновники, призванные по долгу своих функциональных обязанностей соблюдать существующие законы, демонстрируют свою исключительность: поговорив по телефону с рядовым сотрудником банка, они безнаказанно оставляют арбитражного управляющего без средств к существованию, прикрываясь статьями законов, которые истолковывают в своей интерпретации. «А кому это надо?» – спросил такой чиновник пострадавшего от его действий арбитражного управляющего. Рассчитывая на безнаказанность, он не задумывается о том, что нарушил ст. 15, 37 и 120 Конституции РФ. Бесполезно призывать к совести, чести и долгу: внешне все делается как будто по закону.
Вот и стоит арбитражный управляющий, как в той сказке, у трех дорог: что делать, куда идти или плюнуть на все? Многие не выдерживают, бросают. На предприятиях заработную плату работников защищают профсоюз, ТК РФ и инспекция по труду. Арбитражного управляющего никто не защищает, поэтому он надеется только на суды, прокуратуру и Европейский суд. Кому это надо?
Противоречия законов – конфликт интересов
Новые изменения, внесенные в ст. 149 Федерального закона о банкротстве, однозначно необходимы и правильны. Однако один вопрос, чреватый возникновением конфликта интересов, к сожалению, остался без изменения.
Так, п. 2 ст. 149 Федерального закона о банкротстве вменяет конкурсному управляющему в обязанность предоставление определения о завершении конкурсного производства в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц (то есть в инспекцию ФНС России). Но такое же определение о завершении конкурсного производства получает и сотрудник инспекции ФНС России, занимающийся вопросами банкротства предприятий. И если у него присутствует личная заинтересованность, он сам сдает в отдел регистрации юридических лиц это определение, где сразу же вносят запись о ликвидации предприятия из ЕГРЮЛ. Сколько бы затем ни бился в судах арбитражный управляющий, запись о ликвидации предприятия из ЕГРЮЛ не отменят.
Таким образом, сотрудник, используя служебное положение, ссылаясь на исполнение Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», исключил, во-первых, возможность приостановления исполнения этого определения. Во-вторых, он нарушил права и законные интересы кредиторов по текущим обязательствам: представителя конкурсного управляющего, не получившего свою зарплату, и конкурсного управляющего, оставшегося без вознаграждения по ожидаемым денежным поступлениям от дебиторов должника. Возник конфликт интересов.
Такая проблема вряд ли возникла бы, если бы такие действия подвергались служебным расследованиям, иначе незащищенность от чиновничьего произвола так и будет сохраняться.
Такое разное «предпринимательство»
С 1 января 2009 г. деятельность арбитражного управляющего законодательно установлена как не являющаяся предпринимательской. Однако сотрудники инспекций ФНС России упорно настаивают, что арбитражный управляющий – это индивидуальный предприниматель, который согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ осуществляет самостоятельно на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли.
Несмотря на то что арбитражный управляющий в свете требований Федерального закона о банкротстве обязан иметь расчетный счет, индивидуальным предпринимателем он фактически никогда не был. Юристы знают, что статьи ГК РФ во взаимодействии с императивными нормами специальных законов, коим является и Федеральный закон о банкротстве, несут иную юридическую составляющую. Но поскольку этот довод используется неоднократно и многими сотрудниками ФНС России, требуется дать ему правовую оценку:
– во исполнение требований ст. 20 Федерального закона о банкротстве арбитражный управляющий становится индивидуальным предпринимателем и открывает расчетный счет. Однако это далеко не тот индивидуальный предприниматель, о котором идет речь в ст. 2 ГК РФ;
– «самостоятельность» арбитражных управляющих ограничена позицией арбитражного суда, решениями собраний кредиторов, интересами должника, судебными актами, то есть арбитражный управляющий является исполнителем, а не созидателем, как свободный индивидуальный предприниматель согласно ст. 2 ГК РФ;
– возможности арбитражного управляющего ограничены Федеральным законом о банкротстве, то есть:
- цель его деятельности четко определена в законе и ее нельзя менять (в отличие от свободного индивидуального предпринимателя, который выстраивает деятельность с учетом закона спроса и предложения);
- арбитражный управляющий утверждается арбитражным судом, исполнение им обязанностей носит строго регламентированный характер (индивидуального предпринимателя не ограничивает никто. Ему разрешено все, что не запрещено);
- арбитражный управляющий может быть отстранен судом по различным основаниям (ст. 65, 83, 98 и 145 Федерального закона о банкротстве). Свободный индивидуальный предприниматель зависит только от себя и своей платежеспособности;
- вознаграждение (а не доход!) арбитражный управляющий сам себе не назначает – его устанавливает арбитражный суд. Свободный индивидуальный предприниматель каждый день может менять и цену товара, и свой доход.
Цель деятельности арбитражного управляющего отличается от цели деятельности свободного индивидуального предпринимателя, предусмотренной ст. 2 ГК РФ. Для арбитражного управляющего – это не извлечение прибыли путем проведения процедур банкротства (что создало бы благоприятную почву для личной материальной заинтересованности управляющего), а правовые действия согласно ст. 24 Федерального закона о банкротстве, осуществляемые добросовестно и разумно с учетом интересов должника и его кредиторов.
За соблюдением указанной цели пристально наблюдают прокуратура, кредиторы, СРО арбитражных управляющих и т.д., что свободному индивидуальному предпринимателю незнакомо.