Сила — в цессии

По взаимному согласию

Схемы работы коллекторских агентств разнообразны. Одна из них — заключение договора цессии, по которому все права требования первоначального кредитора переходят к коллектору.

Справочно

Цессия выгодна коллектору, так как по общему правилу для перехода к нему прав первоначального кредитора не требуется согласие должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Но иной порядок может быть предусмотрен договором, и тогда согласие должника становится обязательным. Не забывайте об этом при подписании кредитного договора, если не хотите узнать о привлечении коллектора как о свершившемся факте. Если такое согласие было обязательным, а вы его не давали — смело опротестовывайте цессию.

В любом случае необходимо уведомление должника о случившемся факте уступки требования (п. 3 ст. 382 ГК РФ). Если соответствующего уведомления должника не было, это не означает, что долг можно не выплачивать. Просто его нужно вернуть первоначальному кредитору. Например, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 28.05.2008 № Ф04-3182/2008(5424-А70-24) по делу № А70-6642/27-2007 указал, что должник вправе исполнить обязательство прежнему кредитору и не несет ответственности перед новым кредитором, если должника не уведомили о состоявшейся уступке прав (требований).

Должник имеет право потребовать представить ему договор цессии, поскольку согласно п. 1 ст. 385 ГК РФ он может не исполнять обязательство перед новым кредитором до представления доказательств перехода требования к этому лицу.

Возмездность уступки

Дарение между коммерческими организациями запрещено (ст. 575 ГК РФ). Из статей 572 и 575 ГК РФ следует, что институт дарения в полной мере применим и к отношениям по уступке права требования (переводу долга), в том числе в части запрета безвозмездной уступки права (перевода долга) между коммерческими фирмами. То есть в силу ст. 575 ГК РФ цессия между участниками бизнеса должна быть возмезд­ной, иначе она ничтожна (см., например, постановление ФАС Московского округа от 11.07.2008 № КГ-А40/5947-08 по делу № А40-48690/07-27-420).

На первый взгляд на без­воз­мездность сделки могут указывать следующие обстоятельства:

1) в тексте договора отсутствует условие о возмездности;

2) в договоре есть условие об оплате уступаемого права (требования), но поведение сторон свидетельствует о мнимости этого условия;

3) определенная сторонами цена права (требования) долга несоразмерна объему передаваемого требования.

Предположим, вы обнаружили один из перечисленных признаков в представленном коллектором договоре цессии. Не спешите идти в суд, так как использовать эти основание для «борьбы» с коллекторами не просто.

Если отсутствует условие о возмездности

В соответствии с п. 9 информационного письма ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — информационное письмо № 120) соглашение об уступке права (требования), заключенное между коммерческими фирмами, может быть квалифицировано как дарение, только если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу права (требования). Отсутствие в сделке уступки права (требования) условия о цене передаваемого права (требования) само по себе не является основанием для признания ее ничтожной как сделки дарения между коммерческими фирмами.

Некоторые суды приходят к выводу, что определение источника и порядка расчетов между цедентом и цессионарием при уступке права требования не относится к существенным условиям договора цессии, поскольку считается элементом другого договора по приобретению передаваемого права требования на возмездных началах (см., например, постановление ФАС Северо-­Западного округа от 24.04.2009 по делу
№ А21-3918/2008).

Таким образом, возмездность цессии предполагается изначально и лицо, оспаривающее ее, обязано доказать обратное (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 02.09.2008 № Ф09-6315/08-С5 по делу № А07-16019/2007-Г-КСС).

Мнимая сделка?

Допустим, в договоре закреплено условие об оплате уступаемого права требования, но стороны не исполняют его. Свидетельствует ли это о безвозмездности цессии, то есть о мнимости сделки? Нет. Суды утверждают, что неисполнение встречного предоставления по договору цессии подтверждает лишь ненадлежащее исполнение цессионарием условий договора, а не безвозмездность цессии (см., например, постановление ФАС Центрального округа от 08.05.2009 по делу № А68-7419/08-240/4).

альского округа в постановлении от 02.10.2008 № Ф09-6569/08-С4 по делу № А50-2491/2008-Б2: отсутствие у суда доказательств оплаты по договору цессии не является основанием для признания этого договора мнимой сделкой. ФАС Московского округа в постановлении от 06.03.2008 № КГ-А40/1001-08 по делу № А40-43709/07-43-451 также указал, что сам по себе факт неисполнения сделки в отсутствие доказательств, что, заключая сделку, ее стороны не желали и не имели в виду наступление последствий, соответствующих договору уступки права требования, не считается достаточным основанием для признания сделки мнимой. Не свидетельствует о мнимом характере цессии и факт рассрочки платежа (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2007 № Ф04-831/2007(31749-А46-38) по делу № 4-256/2003).

В то же время стоит обратить внимание на другую деталь: зависит ли условие о расчетах за уступленное право требования от результата взыскания долга?

Дело в том, что возмездность передаваемого права требования не может быть обусловлена реальным истребованием новым кредитором долга с должника. Договор, по которому новый кредитор обязался перечислять первоначальному кредитору суммы только после взыскания их с должника, не признается цессией, поскольку противоречит нормам главы 24 ГК РФ, предполагающей безусловную замену лица в обязательстве. И эта безусловность относится в том числе к возмездности сделки по перемене лица в обязательстве.

Так, ФАС Северо-­Кавказского округа в постановлении от 15.03.2001 № Ф08-643/2001 признал незаконным условие цессии, согласно которому в счет уступленного права требования новый кредитор должен перечислить первоначальному кредитору определенную сумму после исполнения должником обязательства в полном объеме. Данное условие, решил суд, противоречит ст. 575 и главе 24 ГК РФ, поскольку возмездность цессии поставлена в зависимость от исполнения обязательства должником.

Интересный вывод сделал ФАС Северо­Западного округа в постановлении от 06.12.2006 по делу № А66-14419/2005. Договор цессии, на основании которого расчет с цедентом за уступленное право должен осуществиться после удовлетворения должником требований на указанную сумму и по которому цессионарий ничего не получил, признан незаключенным.

Подобная практика — это, по сути, использование договора цессии для оформления отношений представительства. Речь идет о том, что первоначальный кредитор уступает цессионарию право взыскать с должника деньги (в том числе в судебном порядке). При этом за передаваемое требование он получает от нового кредитора часть взысканных с должника средств. В данном случае договор цессии является притворной сделкой (п. 2 ст. 170 ГК РФ), основная цель которой прикрыть другую операцию, например, возмездное оказание услуг. По Гражданскому кодексу предметом цессии считается право нового кредитора требовать исполнения обязательства, а не право взыскать долг.

Если не соответствует встречное предоставление

Может быть, должнику повезет с признаком о несоответствии встречного предоставления цессионария объему получаемого требования, ведь дисконт, с которым коллектор получает задолженность, иногда достигает 90%?

Согласно п. 10 информационного письма № 120 несоответствие размера встречного предоставления объему передаваемого права (требования) само по себе не является основанием для признания ничтожным соглашения об уступке права (требования), заключенного между коммерческими фирмами. Суды строго придерживаются этой точки зрения (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2009 № Ф04-1754/2009(3167-А70-8) по делу № А70-4939/32-2008).

Сказанное не означает, что заявлять подобное требование бесполезно. Просто при выяснении соразмерности переданного права (требования) и встречного предоставления суды исходят из конкретных обстоятельств дела. В частности, учитываются степень платежеспособности должника, спорности передаваемого права (требования), характер ответственности цедента перед цессионарием за переданное право (требование) (ответственность лишь за действительность права (требования) или также и за его исполнимость должником), иные обстоятельства, влияющие на действительную стоимость права (требования), являющегося предметом уступки. Так что можно дерзнуть, заявив такое основание для признания цессии недействительной, как несоответствие встречного предоставления. Тем более что положительные для должника судебные решения есть.

Так, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 07.03.2006 № Ф08-54/2006 по делу № А15-1137/2001 признал договор уступки права требования недействительным, поскольку он был заключен по явно заниженной цене (уступаемый долг превышал 11 млн руб., а стоимость цессии составляла 1 млн руб.). Так же рассудил и ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 01.12.2004 № Ф08-5180/04 по делу № А53-17029/2002-С3-16.

Специфика коллекторской деятельности

• Коллекторское агентство создается, как правило, на базе юридической или охранной фирмы.
• Требуется знание особенностей деятельности госорганов, от которых зависит результат работы, в частности, суда, Службы судебных приставов, МВД.
• Должна быть служба личного взаимодействия с должниками.
• Необходимы сыскная и охранная служба или договорные взаимоотношения
  с детективным, охранным агентствами.
• Наличие контактов с оперативниками, дознавателями.
• Внедрение специального коллекторского программного обеспечения.
• Проведение рекламных кампаний в специализированных изданиях для банков.
• Получение оплаты за услуги после фактического взыскания долга.

Мероприятия, способствующие возврату долгов

• Работа по напоминанию о необходимости вернуть долг (точечное информирование).
• Информирование о намерении инициировать уголовное преследование.
• Обращение в суд.
• Обращение в правоохранительные органы.
• Обращение к криминальным элементам, использование коррупционных возможностей («обращение» к знакомым из МВД).
• Распространение информации о недобросовестном поведении должника через СМИ, а также информирование ключевых партнеров и лиц, в которых должник заинтересован (госорганы, банки, контрагенты), контролирующих органов.
• Моделирование поведения должника (разработка экономически обоснованных предложений по рассрочке, реструктуризации долга).

Четыре способа завлечь клиента

• Получить согласие клиента на взыскание долга по уже полученному акту
  о невозможности его взыскания, если по такому нереальному долгу получится взыскать — клиент ваш.
• Предоставлять комплексные услуги по тщательной проверке заемщика
  и взысканию с него задолженности.
• Проводить образовательные мероприятия, юридические семинары, семинары на базе собственного опыта, пресс­конференции, круглые столы.
• Предоставлять антиколлекторские услуги, направленные на реализацию реструктуризации, рефинансирование долга.

Потенциальные клиенты коллекторских фирм