В попытках завоевать потребительский рынок компании нередко забывают об ограничениях, установленных законодательством о рекламе. Последствия — возбужденное дело об административном правонарушении и немалый штраф. Как рекламировать товар, чтобы рекламу не признали ненадлежащей?
Определение ненадлежащей рекламы содержится в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Это реклама, не соответствующая требованиям данного закона. А он устанавливает немало требований, которые нужно соблюсти при организации рекламной кампании. Их несоблюдение грозит компаниямнарушителям административным штрафом в размере от 40 тыс. до 500 тыс. руб. (ст. 14.3 КоАП РФ).
Возникает вопрос: кто отвечает за нарушение законодательства о рекламе — рекламодатель или рекламораспространитель? Распределение ответственности между ними регулирует ст. 38 Закона о рекламе. Обобщенно можно сказать, что за содержательное наполнение рекламы — корректность, достоверность информации и т.д. отвечает рекламодатель, а за процедурные вопросы, например способы распространения, — рекламораспространитель.
Справочно
Рекламодатель — это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе).
Рекламораспространитель — тот, кто осуществляет распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).
Когда организация сама проводит свою рекламную кампанию, рекламодатель и рекламораспространитель совпадают.
Соблюдение законодательства о рекламе контролирует Федеральная антимонопольная служба (постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»). Именно ФАС России проводит административные расследования в части нарушений законодательства о рекламе и штрафует нарушителей (ст. 23.48 КоАП РФ).
Спам
В статье 18 Закона о рекламе законодатель запретил распространение рекламы в виде спаминформации без предварительного согласия адресата на получение такой рекламы, а также путем набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). Ответственность за это нарушение установлена для рекламораспространителя (п. 7 ст. 38 Закона о рекламе).
Если недобросовестный рекламораспространитель «бомбардирует» потенциальных покупателей интернет и телефонным спамом, не реагирует на послание абонента с просьбой прекратить рассылку, есть повод привлечь его к ответственности за ненадлежащую рекламу, передав соответствующую информацию в антимонопольную службу. Это подтверждено в письме ФАС России от 19.05.2006 № АК/7654 (п. 2).
Дальнейшее развитие событий зависит от того, сможет ли рекламораспространитель доказать согласие абонента на получение рекламы или нет.
Так, антимонопольная служба привлекла к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе стоматологическую клинику, которая посредством автодозвона в квартиры жителей рекламировала свои услуги (решение от 13.10.2008 по делу № РЦ.08.08.21, информация с сайта www.fas.gov.ru).
Другой пример: абоненты сотовой компании, прежде чем получить необходимую справочную информацию от оператора, вынуждены были прослушивать рекламную информацию (решение от 03.12.2007 по делу № РЦ.08.07.44).
Есть и судебная практика. Например, общество пыталось доказать, что не проводило рекламную акцию и не рассылало спам на электронные адреса без согласия абонента, поскольку присланная информация представляла собой оферту и была разослана потенциальным покупателям. Суд отклонил эти доводы, указав, что информация носила неперсонифицированный характер, следовательно, не являлась офертой (ст. 435 ГК РФ). Кроме того, общество не представило доказательств заключенных на основании этого предложения договоров (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2008 № 17АП-5887/2008-АК).
В другом случае оператор сотовой связи дозванивался до абонентов и предлагал им новый продукт, получая по телефону предварительное согласие абонента на продолжение разговора. Но такое согласие абонента суд не расценил как предварительное согласие на получение рекламы, поскольку сам по себе разговор не свидетельствовал о том, что оператор излагал абоненту цель звонка — распространение рекламы, прежде чем последний давал согласие на контакт (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2008 № 17АП-3066/2008-АК).
Есть и другие примеры, когда рекламораспространитель не сумел доказать наличие согласия абонентов на распространение рекламы, а материалы дела подтвердили факт автодозвона до абонентов (постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2007 № Ф09-7212/07-С1).
Наказания не последует, только если рекламораспространитель сможет доказать, что абонентские номера для рассылки smsсообщений, содержащих рекламу, набирал специалист (постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 № 15732/08).
Что касается доказывания рекламораспространителем наличия у него согласия абонента на получение рекламы, есть несколько возможностей.
Так, при распространении рекламы в Интернете посредством адресных рассылок по электронной почте получить согласие абонента можно при предоставлении ему электронного почтового ящика (письмо ФАС России от 19.05.2006 № АК/7654).
В розничной торговле используется другой вариант. Покупатель, приобретая товар, получает от магазина дисконтную карту. В анкете, которая заполняется при ее получении, как правило, есть графа: «Хотели бы вы получать информацию о нашем продукте?». Если покупатель отвечает утвердительно, он указывает и способ получения информации: через Интернет, с помощью sms-сообщений. Подобные анкеты могут стать доказательством в суде наличия согласия абонента на получение рассылки о продукции.
На правах рекламы
Размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама» или «на правах рекламы» (ст. 16 Закона о рекламе).
На практике рекламодатели передают рекламораспространителю (СМИ) готовый текст, в котором пометка отсутствует. Именно рекламораспространитель должен сопроводить рекламный модуль такой пометкой. За несоблюдение этого правила ему придется ответить (п. 7 ст. 38 Закона о рекламе) (определения ВАС РФ от 24.04.2009 № 4692/09, от 07.08.2008 № 9755/08, постановление ФАС Поволжского округа от 13.11.2007 № А064195/2007-18).
Пометка сопровождает каждый рекламный модуль (постановление ФАС Московского округа от 27.09.2007, 20.09.2007 № КА-А40/9602-07; ВАС РФ согласился с этим решением в Определении от 01.11.2007 № 13768/07).
Кто похвалит меня лучше всех
Согласно подп. 1 п. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит ничем не подтвержденные и не соответствующие действительности сведения, в частности, о преимуществах рекламируемого товара перед другими аналогичными товарами. Ответственность за распространение подобной рекламы лежит на рекламодателе (п. 6 ст. 38 Закона о рекламе).
Наличие в рекламе таких слоганов, как «лучшие цены», «лучший товар в городе», «единственный на свете», привлечет внимание не только покупателей, но и сотрудников антимонопольной службы.
Дело в том, что понятие «лучшая» свидетельствует о том, что рекламируемая таким способом продукция является эксклюзивной и самой востребованной с точки зрения ее цены, качества со стороны потребителей. Следовательно, такая реклама должна подтверждать, что ни одно другое предприятие, действующее в данном регионе, не имеет таких показателей относительно цены, качества изготавливаемой и реализуемой продукции. Доказать подобный факт практически невозможно, поэтому владельцам «лучших» брендов не избежать ответственности (постановления ФАС Московского округа от 19.01.2009 № КА-А40/12326-08, Волго-Вятского округа от 30.04.2009 по делу № А11-6226/2008-К2-23/333, Поволжского округа от 20.01.2009 № А49-3268/2008, от 16.06.2009 № А65-12546/2008).
Примером административной практики может служить дело в отношении производителей водки, которые рекламировали свой продукт, как «№ 1 в России». По мнению чиновников, подобная реклама подразумевает, что рекламируемый товар является первым из числа других однородных товаров, обладает более высокими достоинствами и преимуществом перед ними. Однако испытания продукта не показали качественного превосходства по сравнению с другими аналогичными продуктами. Обществу пришлось прекратить рекламную кампанию и заплатить штраф (решение от 05.03.2009 по делу № РЦ.08.08.34).
В другом случае к административной ответственности был привлечен туроператор, который, рекламируя свои услуги, использовал слоган «туроператор № 1». Причем обращение в антимонопольный орган поступило от компании, также оказывающей туристические услуги. Одним из аргументов, доказывающих, что реклама носила ненадлежащий характер, стал тот факт, что обратившийся в ФАС России туроператор существует с 1929 г., а «туроператор № 1» — с 1994 г. Последний был вынужден прекратить данную рекламную акцию, и в отношении его было возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ (решение от 01.09.2008 по делу № РЦ.08.08.15).
Автомобиль — средство передвижения
Согласно ч. 2 ст. 20 Закона о рекламе использовать транспортные средства исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций запрещено. За нарушение этого запрета отвечает рекламораспространитель (п. 7 ст. 38 Закона о рекламе).
Кроме того, реклама на транспорте не должна создавать угрозу безопасности движения. Законодатель также запретил звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств (ч. 5 и 6 ст. 20 Закона о рекламе).
Если антимонопольному органу удастся доказать, что автотранспорт использовался преимущественно как рекламная конструкция (например, на нем перевозился груз с изображением рекламы) и это нарушало безопасность дорожного движения, ответственность рекламораспространителя неизбежна (см. постановление Президиума ВАС РФ от 23.09.2008 № 6327/08, Определение ВАС РФ от 26.03.2009 № 3336/09, постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 19.09.2007 № А43-1548/2007-43-57).
Иногда рекламораспространителям удается доказать, что реклама на транспорте не создавала угрозу безопасности на дороге и законодательство о рекламе не нарушено. Речь идет, в частности, о звуковой рекламе в салонах городских автобусов (постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.11.2007 № Ф03-А51/07-1/5013).