У дочернего ООО есть нераспределенная прибыль. Материнская компания (единственный участник) не принимала решения о выплате дивидендов. Может ли «дочка» оказать финансовую помощь материнской компании в размере, сопоставимом с нераспределенной прибылью, по решению материнской компании как единственного участника? Какие возможны налоговые риски?
Вопрос с сайта www.eg-online.ru
Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом может определять решения, принимаемые таким обществом. Об этом говорится в ст. 105 ГК РФ.
Справка
Понятие «дивиденды» по-разному трактуется в гражданском и налоговом законодательстве. В Законе об ООО этот термин не используется. В соответствии со ст. 28 этого закона общество распределяет и выплачивает прибыль его участникам. Согласно п. 1 ст. 43 НК РФ для участника ООО дивидендом будет признаваться любой доход, полученный при распределении прибыли после налогообложения пропорционально доле этого участника в уставном (складочном) капитале.
В соответствии со ст. 28 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) общество вправе ежеквартально, раз в полгода или в год принимать решение о распределении чистой прибыли. То есть распределение прибыли — право, а не обязанность общества (подп. 7 п. 2 ст. 33 и ст. 39 Закона об ООО). Общее собрание участников (единственный участник) общества может принять решение о направлении чистой прибыли на развитие общества или иные аналогичные цели без ее распределения.
«Дочка» также может принять решение о предоставлении материнской компании финансовой помощи. Денежные средства, безвозмездно переданные дочерней компанией учредителю, владеющему более 50% ее уставного капитала, доходом учредителя не являются (подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ).
Возможность юридической переквалификации способа передачи денежных средств дочерним обществом рассматривается в письме Минфина России от 12.01.2007 № 03-03-04/1/865. Финансисты считают, что на основании п. 1 ст. 43 НК РФ безвозмездно полученные денежные средства нужно рассматривать как дивиденды (прибыль), применяя подп. 2 п. 3 ст. 284, а не подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. Подход спорный, поскольку правовые основы и деловые цели распределения дивидендов и предоставления финансовой помощи различны. Возможность предоставления материнской компании финансовой помощи не зависит от наличия прибыли у «дочки». В данном случае решение о направлении части чистой прибыли на выплату дивидендов может принять исключительно материнская компания как единственный участник дочернего ООО. Но нет законных способов обязать ее распорядиться прибылью именно путем выплаты дивидендов. Однако нет и судебной практики, позволяющей предсказать исход возможного спора.
Передача денег материнской компании по договору займа и их своевременный возврат дадут гораздо меньше поводов для требований о переквалификации правового основания передачи денег. В случае спора именно налоговому органу предстоит доказать необоснованность получения организацией налоговой выгоды (уменьшение размера налоговой обязанности) (п. 1 и 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).
Организациям желательно иметь рациональное обоснование причин предоставления/получения займа или финансовой помощи, указывающее, что эта сделка связана «с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности» (п. 4. постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006).
Применение средств и схем налоговой оптимизации может повлечь риски, аналогичные рискам налогоплательщика, умышленно уклоняющегося от уплаты налогов.
Ответственность за умышленное уклонение от уплаты налогов, а также неисполнение в личных интересах обязанностей налогового агента предусмотрена в ст. 199 и 199.1 УК РФ. Под личным интересом подразумевается стремление извлечь выгоду имущественного или неимущественного характера, обусловленную побуждениями карьеризма, протекционизма, семейственности, желания приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса.
К субъектам налогового преступления могут быть отнесены руководитель организации-налогоплательщика, главный бухгалтер, в обязанности которых входит подписание налоговой отчетности, обеспечение полной и своевременной уплаты налогов и сборов, иные лица, специально уполномоченные органом управления организации на совершение таких действий. Тот, кто организовал преступление (склонил к его совершению руководителя, главбуха), несет наказание как организатор, подстрекатель либо пособник по соответствующей части ст. 33 УК РФ (см. также п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 28.12.2006 № 64).
В то же время Конституционный суд РФ считает, что недопустимо устанавливать ответственность за такие действия налогоплательщика, которые хотя и повлекли неуплату (уменьшение) налога, но заключались в использовании предоставленных законом прав, связанных с освобождением от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных форм предпринимательской деятельности и оптимального вида платежа (постановление от 27.05.2003 № 9-П).