Иностранцы в России: незаконный труд и законное наказание

Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрены суровые штрафные санкции за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства. Как показывает арбитражная практика, привлечение работодателя к ответственности за это не всегда правомерно.

Согласно КоАП РФ работодатель несет административную ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства (далее — иностранные работники) в трех случаях:

• при отсутствии у иностранного работника разрешения на работу (ч. 1 ст. 18.15);
• при отсутствии у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников (ч. 2 ст. 18.15);
• при неуведомлении в установленный срок территориального органа ФМС России, органа занятости населения в соответствующем субъекте РФ или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранца (ч. 3 ст. 18.15).

Привлечь к ответственности за отсутствие разрешения или уведомления можно, только если их наличия требует федеральный закон. Проверяющие должны доказать, что работодатель привлек к работам конкретного иностранного работника, и документально подтвердить его нахождение на рабочем месте и выполнение им трудовых обязанностей. Иногда ошибки проверяющих, не уделяющих особого внимания составлению протокола и не выясняющих обстоятельств нахождения иностранного работника на территории работодателя, приводят к отмене штрафов.

Так, постановлением ФАС Московского округа от 04.05.2009 № КА-А41/3515-09 заявление о признании недействительным постановления миграционного органа о привлечении к ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ удовлетворено, поскольку контролирующий орган, допустив описку в протоколе (указал иные идентифицирующие данные работника), не смог доказать привлечение к трудовой деятельности работника, застигнутого на месте при проверке.

Само по себе нахождение на территории работодателя иностранного работника не может свидетельствовать о его привлечении к трудовой деятельности. К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 11.01.2010. Суд отметил, что факт нахождения иностранной гражданки в магазине предпринимателя не свидетельствует о ее привлечении к трудовой деятельности, а из текста протокола невозможно определить, на основании каких обстоятельств служба сделала вывод о ее привлечении к работе.

Даже когда иностранный работник выполняет на территории работодателя конкретные работы, это не может свидетельствовать о его привлечении к трудовой деятельности работодателем, так как такие работы могут проводится без уведомления и согласия работодателя (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2009 по делу № А38-4581/2008-14-249).

Принимая такое решение, суд учел показания самого иностранного работника и свидетелей из числа работников. По их словам, общество не привлекало иностранного гражданина к трудовой деятельности и договор с ним не заключало.

Иностранец оказался мужем работницы подрядной организации, которая по договору подряда на территории общества проводила ремонт. Работница подрядной организации без ведома и предупреждения самостоятельно привлекла супруга для выполнения своих обязанностей.

Факт, что иностранный гражданин работал в спецодежде с логотипом работодателя на его промышленной территории, где действует пропускной режим, также не может безусловно свидетельствовать о привлечении конкретным работодателем указанного гражданина к трудовой деятельности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2009 по делу № А56-30587/2008). В данном деле общество, привлеченное к ответственности, имело подрядные взаимоотношения с другой организацией, которая в свою очередь и привлекла незаконно иностранца.

В результате заявление о признании постановления миграционного органа, не выяснившего обстоятельства пребывания иностранного гражданина, признано незаконным.

Нет разрешения на работу

Иностранные граждане (за исключением перечисленных в п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», далее — Закон № 115-ФЗ) имеют право осуществлять трудовую деятельность в России только при наличии разрешения на работу. Оно выдается территориальным органом ФМС России в порядке, утвержденном постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681. Поэтому факт привлечения иностранного работника к трудовой деятельности при отсутствии у него такого разрешения образует состав правонарушения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Наказание — административный штраф: для граждан — от 2000 до 5000 руб., для должностных лиц — от 25 000 до 50 000 руб., для юридических — от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Вместе с тем отсутствие у иностранного работника в момент проверки разрешения на работу не является основанием для привлечения работодателя к ответственности, если разрешение может быть представлено позже. Главное, чтобы на дату проверки разрешение было действующим (постановление ФАС Поволжского округа от 19.10.2009 по делу № А12-8578/2009).

Привлечь к ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ проверяющие могут и при наличии у иностранного работника разрешения на работу. Например, когда регион, указанный в разрешении, не совпадает с местом фактической трудовой деятельности иностранца. К сожалению, у судов при разрешении подобных дел отсутствует единый подход. Одни в таких случаях поддерживают проверяющих и привлекают работодателя к ответственности (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2010 по делу № А32-32000/2009-4/648-118АЖ). Другие признают нарушение малозначительным и освобождают работодателя от ответственности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.12.2009 по делу № А56-28201/2009) либо снижают размер штрафа (постановление ФАС Центрального округа от 25.11.2009 по делу № А23-2971/09А-3-116).

Еще одним поводом для предъявления претензий служит несоответствие специальности, заявленной в разрешении, фактически выполняемым работам. Но суды встают на сторону работодателей и освобождают их от ответственности. Аргументы: малозначительность правонарушения (постановление ФАС Центрального округа от 15.06.2009 по делу № А23-4307/08А-18-290), привлечение к трудовой деятельности по специальности, не указанной в разрешении, не образует объективную сторону административного правонарушения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.11.2009 по делу № А56-21772/2009, от 08.10.2009 по делу № А56-14212/2009, от 11.02.2009 по делу № А42-2521/2008, Восточно-Сибирского округа от 04.06.2009 № А33-490/09-Ф02-2418/09 по делу № А33-490/09, от 13.05.2009 № А33-508/09-Ф02-1899/09 по делу № А33-508/09).

Привлечь работодателя к ответственности могут и при истечении срока разрешения на работу в период действия трудового договора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.10.2009 по делу № А78-1834/2009). Об этом нужно помнить и заключать трудовой договор только на срок действия разрешения.

Привлечение без разрешения

Без разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатели вправе привлекать к трудовой деятельности только иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы (п. 9 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Таким образом, к ответственности из-за отсутствия разрешения можно привлечь лишь работодателей, использующих труд иностранных работников, въехавших в Россию в визовом режиме.

Чтобы наложить ответственность по данному основанию, проверяющие должны доказать факт привлечения иностранных работников к трудовой деятельности без наличия у работодателя соответствующего разрешения. Причем само по себе наличие договора с иностранным гражданином не подтверждает факт его допуска к выполнению работ или использования его труда (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.07.2008 № А33-366/08-Ф02-3559/08 по делу № А33-366/08).

Если факт допуска иностранного работника к трудовой деятельности доказан, работодатель привлекается к ответственности по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 08.10.2008 по делу № А65-6371/08-СА3-32, Дальневосточного округа от 17.12.2008 № Ф03-5634/2008 по делу № А04-3920/2008-19/203).

С уведомлением и без

Уведомлять о привлечении иностранных работников территориальный орган ФМС России и орган занятости населения в субъекте РФ должны работодатели, которые привлекают иностранных граждан, прибывших в РФ в безвизовом порядке, без получения разрешения на их привлечение и использование (п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ).

Подать такое уведомление нужно в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня заключения трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником (п. 2 Правил подачи работодателем уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 № 183). Именно от даты заключения договора проверяющие и отталкиваются при привлечении к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. Но ведь уведомлять надо не о заключении договора, а о привлечении к труду иностранных работников (п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ). И для привлечения к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ необходим именно фактический допуск к работам, а не заключение договора. Поэтому, если работник, несмотря на наличие заключенного договора, так и не приступил к выполнению трудовых обязанностей, ответственность за неуведомление по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ не наступает (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 № А33-16167/2008-03АП-550/2009).

Тем не менее не все суды разделяют эту позицию. Некоторые арбитры отталкиваются от положений ст. 61 Трудового кодекса РФ: если трудовой договор не аннулирован, работник выполняет свои трудовые обязанности. Поэтому, если трудовой договор заключен, а затем аннулирован из-за того, что иностранец так и не приступил к работе, у работодателя нет обязанности по уведомлению (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу № А13-14204/2009). Но если договор не аннулирован, работодателя могут наказать по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ, хотя иностранец фактически к работам не приступал (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.08.2009 по делу № А13-5487/2008).

Уведомлять налоговиков о привлечении иностранных работников нужно только при найме прибывших в РФ в визовом режиме или по приглашению (п. 1 ст. 2 и подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ). Тех, кто принимает на работу иностранцев, въехавших в Россию в безвизовом режиме, нельзя привлечь к ответственности за неуведомление налогового органа (постановление Президиума ВАС РФ от 02.02.2010 № 11773/09).

Как смягчить ответственность