Казначейские акции — обоюдоострый инструмент корпоративных отношений

Под термином «казначейские акции» понимаются размещенные акции общества, поступившие в его собственность. По общему правилу при совпадении обязанного лица (эмитента) и выпущенных им обязательств (ценных бумаг) последние должны прекращаться, то есть права, удостоверяемые ценной бумагой, аннулируются. Это следует из ст. 413 ГК РФ, согласно которой обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице. Но из общего правила корпоративное законодательство делает исключения, применяя особую конструкцию не аннулирования прав, удостоверяемых ценной бумагой, а временного «замораживания». Эти акции не предоставляют их специфическому владельцу права голоса, не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров, по ним не начисляются и не выплачиваются дивиденды. Для чего же тогда они нужны?

В «замороженном» состоянии акции могут находиться в течение определенного срока. Согласно Федеральному закону «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) они должны быть реализованы в срок не более одного года с момента их приобретения обществом. Иначе общее собрание акционеров должно в разумные сроки принять решение об их погашении. Как показывает практика, внеочередные общие собрания по поводу погашения казначейских акций созываются нечасто. Обычно этот вопрос включается в повестку дня ближайшего годового общего собрания, поэтому реальные сроки «жизни» акций превышают один год.

Усеченное право собственности

В Законе об АО появилось словосочетание, ранее не существовавшее в гражданском праве, — «акции, право собственности на которые перешло к обществу» (п. 1 ст. 34). Возникает вопрос: может ли общество, ставшее собственником данных акций, совершать с ними любые сделки, предусмотренные законом, в частности вносить в залог обеспечения собственных обязательств? Представляется, что нет. Законодатель, назвав право общества на поступившие в его распоряжение акции правом собственности, установил для них особый правовой режим. Во-первых, общество не может пользоваться правами, удостоверяемыми этими акциями. Они не голосуют, не учитываются при определении кворума при проведении общих собраний, дивиденды по ним не начисляются и не выплачиваются. Во-вторых, общество ограниченно распоряжается такими ценными бумагами. Закон предоставляет правомочия только реализовывать их в течение года с момента приобретения и не допускает иных сделок с ними. То есть введена своеобразная конструкция «усеченного права собственности».

В постановлении Пленума ВАС РФ № 19 это положение разъясняется следующим образом. В случае неполной оплаты акций учредителями в течение года с момента государственной регистрации общества (или в срок, который предусмотрен договором о создании общества и может быть менее года) право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неуплаченной сумме, переходит к обществу.

Общество вправе осуществлять правомочия собственника в отношении указанных акций в пределах, установленных Законом об АО. Акции, право собственности на которые перешло к обществу, не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Общество обязано распорядиться этими акциями лишь способом, предусмотренным Законом об АО, — реализовать их по цене не ниже рыночной стоимости не позднее года после приобретения. В противном случае общество обязано принять решение об уменьшении уставного капитала с погашением соответствующих акций. Общество не вправе передавать находящиеся в его собственности акции в залог, отчуждать их безвозмездно или по цене более низкой, чем указано в Законе об АО. Сделки, заключенные обществом с нарушением указанных ограничений, ничтожны.

Общество, не реализовавшее в установленный срок находящиеся в его собственности акции и не принявшее в разумный срок решение об уменьшении уставного капитала, может быть ликвидировано в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего госрегистрацию юрлиц.

Это может быть также иной государственный орган или орган местного управления, которому федеральным законом предоставлено право на предъявление указанных требований. Они могут предъявляться в суд в соответствии с п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ и п. 1 ст. 34 Закона об АО. Основанием является подп. 3 п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“».

Казначейские акции уменьшают сумму чистых активов общества (при расчете чистых активов их сумма уменьшается на стоимость собственных акций, поступивших в распоряжение компании). В данном случае принимается во внимание не условная номинальная стоимость, а реальная цена приобретения или выкупа акций. Действующая методология учета исходит из приоритета негативного варианта развития событий над позитивным: эти акции скорее будут погашены, чем реализованы. Несмотря на то что акции еще не погашены, затраты на их приобретение оцениваются как потенциальный убыток (Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденный приказом Минфина России № 10н и ФКЦБ России № 03-6/пз от 29.01.2003). При их реализации потенциальный убыток будет исключен из учета, а размер собственных средств (чистых активов) восстановлен. При их аннулировании произойдет уменьшение уставного капитала. Показатель убытка в учете скорректируют на сумму номинальной стоимости погашенных акций. Видимо, это обстоятельство стало причиной заблуждения: в отличие от акций, приобретенных акционерами и составляющих уставный капитал общества, такие акции не составляют уставный капитал, поскольку часть уставного капитала, равная номинальной стоимости акций, находящихся на балансе общества, считается неоплаченной¹.

Обратите внимание

Уменьшение уставного капитала допускается только двумя способами — аннулированием части размещенных акций или уменьшением их номинальной стоимости. Действующее законодательство не предусматривает такого способа уменьшения, как временное зачисление части размещенных акций на лицевой счет эмитента. Чтобы уменьшить уставный капитал, следует на законных основаниях аннулировать акции, поступившие в распоряжение общества. Поэтому в Законе об АО справедливо отмечено, что «приобретенные и выкупленные обществом акции, а также акции общества, право собственности на которые перешло к обществу в соответствии со статьей 34 настоящего Федерального закона, являются размещенными до их погашения» (п. 1 ст. 27). Образование казначейских акций не меняет размера уставного капитала общества. Он изменится только при погашении данных акций на основании специального решения общего собрания.

Возможные манипуляции с этим специфическим активом, поступившим в распоряжение эмитента, отражают природу уставного капитала:

• борьбу за перераспределение корпоративных прав;
• привлечение инвестиций.

Институт казначейских акций в ряде случаев используется для поддержания текущих котировок акций эмитента и возможности привлечения им инвестиций в будущем. Чтобы предотвратить существенное снижение котировок, эмитент выкупает часть размещенных им акций для их последующей реализации и возврата инвестиций.

Тем не менее чаще институт казначейских акций используется для перераспределения корпоративных прав. Образование значительной части неголосующих акций влияет на соотношение прав корпоративного контроля. Например, акционеры, владеющие менее 50 или 75% голосующих акций, в результате перевода части ценных бумаг в разряд неголосующих получают возможность распоряжаться соответственно более 50 или 75% голосов. Трансформация части акций в неголосующие влияет на права акционеров, связанные с владением определенным числом голосующих акций, в частности:

• выдвигать кандидатов в органы общества и вносить предложения в вопросы повестки дня годового общего собрания (барьер владения — не менее 2% голосующих акций);
• требовать созыва внеочередного общего собрания (барьер владения — не менее 10% голосующих акций);
• получать сведения из бухгалтерских книг общества (барьер владения — не менее 25% голосующих акций).

Важно

О чем молчит устав

Казначейские акции также можно использовать в качестве инструмента оттеснения реальных инвесторов и перехвата прав корпоративного контроля менеджментом компании. Акции, находящиеся в собственности общества, реализуются путем внесения в уставный капитал дочерней компании. Образуется система взаимного участия или перекрестного владения акциями. Основное общество владеет всеми акциями зависимого, а последнее — акциями основного. Зависимое общество становится акционером основного общества, при этом оно, естественно, выражает волю его менеджмента, который руководит текущей деятельностью и формирует органы дочерней компании. Подобная схема активно используется крупными российскими корпорациями. Менеджмент за счет средств компании получает права корпоративного контроля над ней, оттесняя реальных инвесторов. Это результат очевидного и, по всей видимости, сознательного пробела отечественного гражданского права. Развитые правопорядки законодательно устанавливают пределы взаимного участия, не допускающие таких ситуаций. К сожалению, российское право не содержит ограничений на перекрестное владение акциями (степень взаимного участия), хотя введение названных ограничений в принципе предусмотрено ГК РФ².

В уставах многих российских компаний намеренно не регулируется, к компетенции какого органа относится распоряжение казначейскими акциями. Исходя из принципа остаточной компетенции решение данного вопроса находится в ведении единоличного исполнительного органа, который может распорядиться указанными ценными бумагами по своему усмотрению³. В частности, он вправе внести акции в уставный капитал иного хозяйственного общества, в котором преобладающее значение имеют другие участники, фактически получившие права корпоративного контроля в основной компании.

К сведению

В практике российских акционерных компаний институт казначейских акций используется для опционных программ стимулирования менеджмента. Классические опционы как особый вид ценной бумаги, предусмотренный Федеральным законом «О рынке ценных бумаг», не получил сколько-нибудь значимого применения ввиду чрезмерно рискованного механизма его эмитирования⁴. Поэтому практика породила формы, напоминающие классические опционы. Эмитент по договору принимает обязательство о продаже определенной части менеджмента своих акций в будущем по заранее фиксированной цене. Менеджмент получает доход от курсовой разницы между ценой приобретения акций и их текущей рыночной стоимостью. Такая система стимулирования ориентирует менеджмент на наращивание уровня капитализации компании. Естественно, возникает вопрос: где взять акции, которые эмитент должен предоставить менеджменту по фиксированной цене по истечении оговоренного периода времени?

Проблема решается так. Эмитент образует казначейские акции, которые вносит в уставный капитал своей «дочки». Заключается многосторонний договор между менеджментом, основным обществом и «дочкой». При наступлении условий и (или) сроков, оговоренных в договоре, дочернее общество обязано продать часть принадлежащих ему акций менеджменту материнской компании.

Данная схема позволяет решить две задачи:

• стимулирование менеджмента на обеспечение роста капитализации компании;
• перераспределение части корпоративного контроля в его пользу.

Принципиальная позиция или очередной пробел?

Следует остановиться на некоторых технико-юридических вопросах, связанных с образованием казначейских акций. Их появление — исключение из общего правила, допускаемое только в случаях, непосредственно предусмотренных Законом об АО. Итак, установлены следующие случаи образования казначейских акций:

• приобретение обществом акций в целях их дальнейшей реализации (п. 2 ст. 72 Закона об АО);
• выкуп обществом по требованию акционеров принадлежащих им акций (ст. 75 Закона об АО);
• переход акций к обществу по причине их несвоевременной оплаты учредителями (п. 1 ст. 34 Закона об АО);
• переход акций к обществу в порядке универсального правопреемства при реорганизации в форме присоединения юридического лица, являющегося его акционером (п. 4 ст. 37 Закона об АО).
• Обозначилась проблема, связанная с основаниями перехода размещенных акций в собственность общества:
• приобретение закрытым акционерным обществом акций в порядке реализации его преимущественного права, если это предусмотрено уставом общества (п. 3 ст. 7 Закона об АО);
• переход акций в собственность эмитента в случае ликвидации юридического лица, участником которого был эмитент и которое в свою очередь владело акциями эмитента (ситуация взаимного участия).

В Законе об АО отсутствует указание, что в этих случаях применяется исключение из общего правила, предусмотренного в ст. 413 Гражданского кодекса РФ: эти акции не аннулируются, а становятся казначейскими. Что это: принципиальная позиция или очередной технико-юридический пробел? На то обстоятельство, что это все-таки пробел, указывает позиция, изложенная в постановлении Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“». Высшая судебная инстанция считает, что на эти акции распространяется режим казначейских, предоставляя эмитенту год на их реализацию⁵.

¹ Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М.: 2006. С. 75.

² «Пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом» (п. 3 ст. 106 Закона об АО).

³ Единственный случай, когда законодатель установил, что решение о реализации казначейских акций отнесено к компетенции совета директоров, — это решение о реализации казначейских акций, образованных в результате неисполнения учредителями обязанности по их своевременной оплате. В этом случае в течение одного года с момента приобретения общество обязано принять решение об уменьшении своего уставного капитала или в целях оплаты уставного капитала на основании решения совета директоров общества реализовать приобретенные акции по цене не ниже их рыночной стоимости (п. 1 ст. 34 Закона об АО).

⁴ Эмитент размещает опцион с обязательством в будущем эмитировать его базовый актив — свои акции и передать их по фиксированной цене владельцу опциона. Решение об эмитировании базового актива должен будет принять единогласно совет директоров, действующий в ином составе. Очень высок риск непринятия такого решения, опцион может остаться без покрытия.

⁵ Общество обязано принять решение об уменьшении уставного капитала в случаях, если не обеспечена реализация в установленный срок (в течение года) перешедших в его собственность акций, не оплаченных учредителями общества (ст. 34 Закона об АО), приобретенных или выкупленных обществом у акционеров, в том числе при осуществлении преимущественного права (п. 3 ст. 7 Закона об АО и ст. 72 и 76 Закона об АО (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“»).

Общее собрание или совет директоров

Существуют два способа увеличения уставного капитала акционерного общества: путем увеличения номинальной стоимости акций и посредством размещения дополнительных акций.

Порядок принятия решения об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций императивно (однозначно) урегулирован Законом об АО. Такое решение может принимать только общее собрание большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций общества, участвующих в собрании (п. 2 ст. 49).

Порядок принятия решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций сложно урегулирован в действующей редакции Закона об АО. Есть несколько способов размещения дополнительных акций, принятие решений по которым регулируется комплексом императивных и диспозитивных норм. Можно выделить семь вариантов решений по этому вопросу. В двух случаях однозначно установлено, что решение принимает только общее собрание акционеров. Это увеличение уставного капитала путем:

• размещения дополнительных акций по закрытой подписке;
• размещения по открытой подписке дополнительных обыкновенных акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций.
• Данные решения общее собрание может принять большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, участвующих в собрании, если большее число голосов не предусмотрено уставом общества.
• Порядок принятия решения об увеличении уставного капитала следующими способами регулируется диспозитивными нормами Закона об АО:
• размещение дополнительных акций за счет имущества (собственных средств) общества, когда размещение дополнительных акций осуществляется посредством распределения их среди акционеров;
• размещение дополнительных обыкновенных акций посредством открытой подписки в количестве, составляющем 25 и менее процентов ранее размещенных обыкновенных акций общества;
• размещение дополнительных привилегированных акций посредством открытой подписки;
• размещение дополнительных акций, размещаемых посредством конвертации в них конвертируемых облигаций и опционов;
• размещение дополнительных акций, размещаемых посредством конвертации в них акций, принадлежащих акционерам присоединяемого общества.

В отношении этих пяти способов размещения дополнительных акций законодатель оставил обществам свободу выбора: принятие решения по этим вопросам можно отнести уставом к компетенции общего собрания и (или) совета директоров.

Отметим, что Пленум ВАС РФ в постановлении от 18.11.2003 № 19 обратил внимание, что «положения устава общества, предусматривающие более широкие полномочия совета директоров (наблюдательного совета) по принятию решений об увеличении уставного капитала общества по сравнению с предусмотренным Законом от 07.08.2001 (в случае неприведения устава в соответствие с этим Законом), с 1 января 2002 г. не действуют, а основанные на них решения совета директоров (наблюдательного совета) не имеют юридической силы» (п. 9).

Проблемы, связанные с увеличением уставного капитала

Первоначальная концепция Акционерного закона предусматривала, что решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимает общее собрание акционеров или совет директоров (наблюдательный совет), если уставом ему предоставлено право принимать такое решение (п. 2 ст. 28 Закона об АО). Закон допускал, что уставом общества к компетенции совета директоров можно было отнести решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций всеми возможными способами. При этом исходили из предпосылки, что конструкции объявленных акций, предусмотренной в Законе об АО, будет достаточно для контроля со стороны общего собрания акционеров за деятельностью совета директоров по увеличению уставного капитала общества. Если общее собрание большинством в три четверти голосов внесет в устав сведения об объявленных акциях, оно предоставит возможность совету директоров привлекать дополнительные инвестиции в рамках установленных им ограничений. Однако эта конструкция оказалась нежизнеспособной, а ее реализация обернулась значительными злоупотреблениями.

Изначально подавляющее большинство акционерных обществ отнесло вопрос увеличения уставного капитала к компетенции совета директоров. В 1996—1998 гг. массовыми были явления, когда наблюдательные советы принимали решения о размещении дополнительных акций по закрытой подписке среди определенного ими круга лиц. Акционеры узнавали о состоявшейся эмиссии постфактум, когда их доля в уставном капитале была существенно снижена. Это так называемые технические эмиссии, цель которых не привлечь реальные инвестиции, а изменить размеры пакетов акций, принадлежащих различным группам акционеров. По сути такой порядок проведения закрытых подписок оказался легальным способом перераспределения корпоративных прав в АО, созданных в процессе приватизации.

Одной из первых на подобные негативные явления отреагировала Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг. Но ее реакция была не вполне корректной. В Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденных постановлением ФКЦБ России от 17.09.96 № 19, была внесена норма, согласно которой «решение о размещении акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, путем закрытой подписки может приниматься только общим собранием акционеров этого акционерного общества» (п. 8.1). Данное положение подзаконного акта (постановления органа исполнительной власти) противоречило нормам действовавшей тогда редакции Закона об АО, допускавшей, что в соответствии с уставом общества такое решение может принимать совет директоров.

В итоге ситуация не нормализовалась, а усложнилась. Эмитенты были вынуждены выполнять требования ФКЦБ России, чтобы зарегистрировать размещаемые выпуски ценных бумаг, но при этом они нарушали положения своих уставов, которые на основании Закона об АО относили вопрос об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке к компетенции совета директоров. В суды направляли исковые заявления о признании недействительными таких решений общих собраний как принятых в нарушение устава общества. В итоге Верховный суд РФ решением от 08.12.98 данные положения нормативного акта ФКЦБ России признал недействительными как противоречащие Закону об АО.

Следующим шагом на пути урегулирования сложившейся ситуации стал Федеральный закон от 05.03.99 № 46 «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». В пункте 4 ст. 5 этого закона было предусмотрено, что «решение о размещении посредством закрытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается только общим собранием акционеров двумя третями голосов, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом акционерного общества». Закон о защите прав инвесторов установил дополнительный способ защиты прав акционеров, которые по каким-либо причинам не могли принять участия в закрытой подписке (отсутствие финансовых ресурсов или целенаправленные действия владельцев крупного пакета акций по недопущению к участию в закрытой подписке определенной части акционеров). «Акционерное общество по требованию акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании при решении указанного вопроса, обязано выкупить у них акции в соответствии с Федеральным законом „Об акционерных обществах“» (п. 4 ст. 5 Закона о защите прав инвесторов). Данные нормы рассматривались как временная мера, они вводились до внесения соответствующих изменений в Закон об АО.

Дальнейшим совершенствованием корпоративного законодательства в части принятия решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций стал Федеральный закон от 07.08.2001 № 120 «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон „Об акционерных обществах“».

На первый взгляд законодатель сохранил первоначальный либерализм, поскольку соответствующая статья Закона об АО не претерпела изменений и по-прежнему допускает, что «решение об увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций принимается общим собранием акционеров». «Решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается общим собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) общества, если в соответствии с уставом общества ему предоставлено право принимать такое решение» (абз. 2 п. 2 ст. 28 Закона об АО).

На самом деле либерализм мнимый. Закон пополнился нормами, которые являются специальными по отношению к общей норме. Смысл совершенствования корпоративного законодательства сводится к следующему:

— увеличено число случаев, когда решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций принимает только общее собрание акционеров. В этом аспекте сужена компетенция совета директоров;

— поднята планка числа голосов для принятия решения об увеличении уставного капитала как общим собранием акционеров, так и советом директоров. Общее собрание обычно принимает такое решение большинством в три четверти голосов, а совет директоров — единогласно. Конкретизирован термин «единогласие» для принятия решения советом директоров;

— общее собрание принимает решение об увеличении уставного капитала только по предложению совета директоров, если иное не установлено уставом общества.

Правила определения единогласия ужесточены

Общее собрание принимает решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, участвующих в собрании (п. 3 ст. 39 Закона об АО).

Приведенная норма диспозитивна. Для принятия данного решения уставом общества может быть предусмотрено большее число голосов.

Из прежней редакции п. 2 ст. 28 Закона об АО следовало, что совет директоров мог принимать решение об увеличении уставного капитала единогласно. В силу лаконичности этой формулировки было неясно, как определять единогласие в данном случае. Требуется ли единогласие всех членов совета директоров (как изначально было установлено в ст. 83 Закона об АО при одобрении этим органом крупных сделок) или достаточно единогласия только присутствующих на заседании (принявших участие в голосовании) членов наблюдательного совета?

Например, совет директоров действует в количестве девяти человек. По уставу кворум для заседания (принятия решения) — присутствие не менее пяти его членов. В повестку дня включен вопрос об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций. Достаточно ли для принятия решения присутствия (участия в голосовании) только пяти членов и их голосования «за» или необходимо, чтобы в заседании (голосовании) приняли участие все девять членов совета директоров и проголосовали «за»? Статья 28 Закона об АО (в редакции от 07.08.2001) ликвидировала имевшуюся ранее неясность. Необходимо единогласие всех членов совета директоров без учета голосов выбывших. Соответственно кворумом для принятия решения будет участие в заседании (заочном голосовании) всех действующих членов совета. Это особый порядок принятия решения, императивно установленный Законом об АО.

В законе, к сожалению, нет определения выбывших членов совета директоров, из-за чего в деятельности органов акционерных компаний возникают проблемы. «Выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров» (подп. 4 п. 1 ст. 48 Закона об АО и п. 32 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

Спорным остается вопрос: можно ли считать выбывшими из состава совета директоров лица, добровольно сложившие с себя данные полномочия и письменно уведомившие об этом общество, если общее собрание не рассматривало вопрос о прекращении их полномочий?

Судебная практика однозначно тяготеет к тому, чтобы таких директоров не признавать выбывшими. Но данный подход представляется недостаточно адаптированным к реалиям жизни.

Рассмотрим ситуацию. Член совета директоров крупного тракторного завода назначен на должность вице-губернатора, в силу закона он не может оставаться членом органов управления коммерческой организации и подает заявление о добровольном прекращении полномочий члена совета директоров.

Между тем никто из лиц и органов, имеющих право требовать созыва внеочередного общего собрания, не предъявляет требования о созыве такого собрания с повесткой дня о досрочном прекращении полномочий действующего состава совета директоров. Совет тоже не проявляет инициативы, поскольку выборы проводятся кумулятивным голосованием и нельзя принять решение о досрочном прекращении полномочий только одного выбывшего члена совета, а надо прекращать полномочия всего состава этого органа и проводить новые выборы.

Тем не менее вскоре данное акционерное общество столкнулось с проблемой одобрения советом директоров сделки с заинтересованностью в связи с отчуждением непрофильных активов. Вице-губернатор, конечно, в работе совета не участвует, но формально продолжает числиться его членом.

В подобной ситуации совет директоров лишен возможности принимать решения по вопросам своей компетенции, для которых требуется единогласие всех членов.

Очевидно, что прекращение полномочий отдельных членов совета директоров решением общего собрания акционеров имеет объективное противодействие со стороны совета, избираемого кумулятивным голосованием. Нельзя не учитывать и значительные материальные затраты на проведение таких внеочередных общих собраний.

На наш взгляд, представляется разумным признать выбывшими членов совета директоров, письменно оповестивших об этом общество и фактически прекративших участие в деятельности данного органа.

Чтобы исключить злоупотребления, связанные с выходом из состава совета задним числом, можно предусмотреть обязательное нотариальное заверение соответствующего заявления.

Объявленные акции: историческая традиция или реальный инструмент

Предварительным условием размещения дополнительных акций является включение в устав общества сведений об объявленных акциях. «Уставом общества могут быть определены количество, номинальная стоимость, категории (типы) акций, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям (объявленные акции), и права, предоставляемые этими акциями. При отсутствии в уставе общества этих положений общество не вправе размещать дополнительные акции.

Уставом общества могут быть определены порядок и условия размещения обществом объявленных акций» (п. 1 ст. 27 Закона об АО).

Конструкции объявленных акций нет в Гражданском кодексе РФ, она появилась в Законе об АО и заимствована из корпоративного права США. Ее появление непосредственно связано с первоначальным излишне либеральным порядком принятия решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций. Как отмечалось, все случаи принятия решения об увеличении уставного капитала, отражаемые в уставе общества, можно было относить к компетенции совета директоров. При этом допускалось, что совет директоров данное решение мог принимать простым большинством участвующих в собрании (заседании).

В качестве меры контроля со стороны акционеров за действиями совета директоров была введена конструкция объявленных акций. Увеличить уставный капитал путем размещения дополнительных акций можно, только если устав содержит сведения об объявленных акциях, которые можно включить в устав большинством в три четверти голосов владельцев голосующих акций, участвующих в общем собрании. По замыслу законодателя должна была реализовываться такая последовательность. Сначала акционеры, участвующие в общем собрании, большинством в три четверти голосов включают в устав положения об объявленных акциях, и только после этого простое большинство участников собрания или совета директоров могло принять решение об увеличении уставного капитала.

Однако эта конструкция оказалась неэффективной. Как правило, на общее собрание акционеров не выносилось отдельное решение о включении в устав общества сведений об объявленных акциях, а предлагалось утвердить устав в новой редакции, которая кроме прочего содержала сведения об объявленных акциях. Большинство акционеров в силу правовой неподготовленности не замечали этого подвоха и голосовали за «качественно подготовленную специалистами» очередную редакцию учредительных документов, а совет директоров или мажоритарные акционеры под этим «прикрытием» проводили мероприятия по «размыванию» уставного капитала.

Законодатель был вынужден внести коррективы в Закон об АО, ужесточив процедуру принятия решения об увеличении уставного капитала общества. Закон пополнился комплексом императивных норм, согласно которым в ряде случаев решение об увеличении уставного капитала принимает только общее собрание акционеров большинством в три четверти голосов. Конструкция объявленных акций в указанных ситуациях утратила практическую значимость. Она актуальна, только когда закон допускает отнесение вопроса об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций в уставе общества к компетенции совета директоров.

Если решение о размещении дополнительных акций принимает общее собрание большинством в три четверти голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании, конструкция объявленных акций является избыточной и не имеет самостоятельного регулятивного воздействия.

Обратите внимание, что объявленные акции — это не ценные бумаги, а информация, содержащаяся в уставе общества.

Решение о внесении в устав общества положений об объявленных акциях принимается общим собранием большинством в три четверти голосов владельцев голосующих акций, участвующих в собрании (п. 2 ст. 27 и п. 4 ст. 49 Закона об АО).

При включении сведений об объявленных акциях устав должен содержать информацию об их количестве, о номинальной стоимости, категории (типе), предоставляемых ими правах.

Если общество намерено размещать дополнительно акции тех же категорий и типов, которые оно уже разместило (осуществить эмиссию дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг), нет необходимости повторять в уставе предоставляемые ими права. Достаточно указать, что объявленные акции предоставляют те же права, что и ранее размещенные акции соответствующей категории (типа), описанные в настоящем уставе.

Если общество намерено разместить акции иной категории и типа по сравнению с теми, которые оно разместило (осуществить эмиссию нового выпуска акций), в уставе следует изложить права, предоставляемые этими ценными бумагами.

Акционерный закон предусматривает, что уставом общества могут быть также определены дополнительные сведения об объявленных акциях:

• условия размещения;
• порядок размещения.

Это актуально, в частности, для размещения дополнительных акций при реорганизации. Включая в устав общества сведения об объявленных акциях, можно зафиксировать, что они подлежат размещению только путем конвертации в них акций присоединяемых обществ. Это исключает «расходование» объявленных акций на иные способы размещения. Такой подход особенно важен, когда принятие решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций отнесено уставом к компетенции совета директоров.

Если данное решение отнесено уставом к компетенции общего собрания, на одном собрании могут быть приняты два взаимосвязанных решения:

• о внесении в устав сведений об объявленных акциях;
• об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций.

Если уставом общества решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций отнесено к компетенции совета директоров, необходимо предварительно провести общее собрание и принять решение о включении в устав сведений об объявленных акциях.

До предоставления документов на государственную регистрацию выпуска ценных бумаг надо зарегистрировать в уставе общества положения о номинальной стоимости и количестве объявленных акций соответствующих категорий (типов), а также о закрепляемых ими правах.