Деловые газеты практически не информируют бизнес-сообщество и экономически активных граждан об альтернативных методах разрешения споров и их преимуществах. Как удовлетворить растущий рыночный спрос на альтернативные способы разрешения конфликтов, особенно в свете ожидаемого принятия закона о медиации? В дополнение к предыдущим публикациям в «КС» о третейском разбирательстве и переговорах мы познакомим читателей с уникальной технологией урегулирования спора — при помощи сделки с участием профессионального посредника.
Гарвардский метод: бочка меда и ложка дегтя
Гарвардский метод принципиальных переговоров [1] предполагает «мягкий» подход к людям, но жесткое, принципиальное отношение к обсуждаемой проблеме. Он базируется на четырех принципах:
- люди (отделяйте людей от проблемы и воспринимайте их не как роботов, а как индивидуумов, зачастую поступающих
иррационально); - интересы (не ведите позиционный торг, говорите об интересах, а не о позициях, ищите интересы, дополняющие друг друга, «увеличивайте пирог, прежде чем разделять его»);
- критерии (настаивайте на объективных критериях);
- варианты (отделите процесс поиска вариантов решения от процесса принятия решения: сначала как можно больше вариантов, затем выбор решения).
И, наконец, мощная конструкция авторов метода: НАОС — наилучшая альтернатива обсуждаемому соглашению (BATNA: Best Alternative on Negotiated Alternative), то есть подготовка к переговорам с оценкой собственной НАОС и НАОС оппонента.
Работа авторов Гарвардского метода Роджера Фишера и Уильяма Юри названа доминирующей в области переговоров [2], их книга переведена на 18 языков и опубликована в 30 странах.
В условиях России Гарвардский метод принципиальных переговоров работает далеко не всегда. Его ограничения обусловлены не менталитетом россиян или их правым нигилизмом, а скорее недостатками самого метода
Гарвардский метод принципиальных переговоров предполагает:
а) согласие сторон к взаимодействию и открытому диалогу;
б) в общем случае отказ от применения недобросовестных приемов;
в) согласие сторон относительно используемых объективных критериев.
Между тем, на практике сторона может уклоняться от диалога, использовать психологическое давление и прочие недобросовестные приемы, препятствовать применению объективных критериев или настаивать на тех, которые не устраивают оппонента. Часто в конфликтных ситуациях объективные критерии вовсе отсутствуют: рыночная цена подвержена сильным колебаниям, заключения оценщика и рейтинги могут не вызывать доверия или противоречить другим аналогичным заключениям. Все это признаки современного общества, в целом неустойчивого и быстро меняющегося.
Понятие НАОС — неполное, статичное. Альтернатив обсуждаемому соглашению может быть много, и их ценность зависит от конфликтной ситуации, а также действий сторон, их диспозиций и систем ценностей [4].
По аналогичным причинам медиация (или коммерческая согласительная процедура) пробуксовывает в России в основном из-за крайней неэффективности институтов принудительного взыскания и исполнения судебных актов. В самом деле, какой резон «сильной» стороне спора прибегать к услугам медиатора, если проще ничего не делать или купить требуемое решение? В практике автора чаще всего к услугам посредника для урегулирования конфликта обращается сторона, чьи интересы ущемлены (условно говоря, «слабая» сторона). Напротив, условно «сильный» оппонент может отказываться от переговоров, применять недобросовестные приемы. Однако в ходе эволюции конфликта «сильная» и «слабая» стороны могут не единожды меняться ролями.
Под недобросовестным приемом подразумевается действие, позволяющее краткосрочно изменить баланс интересов в пользу одной стороны (или нескольких консолидированных) в ущерб оппоненту. Это действие не сопровождается значительными затратами для стороны, обретающей краткосрочные преимущества, но, как правило, нарушает схему взаимодействия.
Авторская технология опирается на использование сценариев развития конфликта, их вероятностных оценок, оценки капитала, накопленного в течение предшествующей борьбы в доминирующем поле [4], где развивается конфликт. Технология рассматривает не только переговоры, но и более широкое понятие — взаимодействие сторон и включает несколько стадий:
Стадии 1-4 повторяются до тех пор, пока стороны не урегулируют спор при помощи сделки либо пока «слабая»сторона не откажется от продолжения конфликта.
При помощи данной технологии можно разрешить даже те конфликты, которые представляются тупиковыми для Гарвардского метода принципиальных переговоров.
Рассмотрим данную технологию поэтапно.
Анализ конфликта
Если стороны будут самостоятельно описывать конфликт, у каждой будет своя версия. Часто негативные эмоции и недобросовестные приемы препятствуют объективной оценке.
Зачастую участники конфликта имеют разное представление о взаимных расчетах, не проводят объективного правового анализа конфликтной ситуации. Лица, принимающие решения, могут находиться под влиянием коллег и предубеждений, не всегда в состоянии сдержанно выслушать логику оппонентов[1] , что способствует эскалации конфликта и отказу от продолжения диалога. В итоге следует обмен судебными исками, ориентированными на разгром оппонента. Поэтому для более точного понимания ситуации необходимо исследовать документы, понаблюдать над действиями сторон, изучить вторичные данные (например, отраслевые обзоры, сведения конкурентного анализа и др.). В большинстве случаев помимо понимания «человеческой природы» конфликта необходим правовой анализ ситуации, сделок между противоборствующими сторонами, их НАОС.
В отличие от хорошо известной коммерческой согласительной процедуры (медиации), требующей нейтральности посредника, в авторской методике роль медиатора сначала больше соответствует роли защитника интересов «слабой» стороны спора. Однако в ходе эволюции конфликта и при условии соблюдения сторонами деловой этики позиция посредника стремится к нейтральной (соблюдение принципа нейтральности позволит «слабой» стороне заключить сделку на более выгодных условиях).
Еще на этапе анализа посредник подготавливает сторону к максимально полному раскрытию спорной ситуации, применяя технику «мягкого оппонирования» и задавая наводящие вопросы: «Поясните, почему вы так считаете?», «предположим, что верно обратное» и так далее.
Профессиональный посредник воздействует на конфликт, начиная со стадии его анализа — как эксперт, за счет своего опыта, используемых регламентов и объективных критериев.
Рабочие гипотезы по варианту разрешения спора могут неоднократно пересматриваться. Однако бессистемный сбор данных скорее только усилит беспорядок, чем будет способствовать тщательному «разбору полетов». В ходе анализа конфликта необходимо четко прояснить следующие моменты:
- конфликтующие стороны и занимаемые ими позиции,
- совершенные действия, заключенные и действующие сделки между сторонами,
- иные участники конфликта и их роли,
- допустимые методы для урегулирования спора,
- точная формулировка цели, которую желает достичь сторона, обратившаяся за помощью посредника.
Затем, на стадии подготовки сценариев конфликта, профессиональный посредник может предложить альтернативные цели, ранжируя их по результатам:
- положительный (наиболее желательный для стороны-заказчика),
- условно-положительный(компромиссный),
- отрицательный (результат, который рассматривается стороной как проигрыш). В ходе «работы над конфликтом» посредник может предложить скорректировать цели, чтобы они лучше соответствовали интересам обеих сторон.
Сценарий — это последовательность систематизированных взглядов на возможные варианты развития ситуации. Разрабатывая несколько возможных сценариев, компания может систематизировано исследовать вероятные эффекты с учетом факторов неопределенности.
Сценарии стали активно использоваться с 1973 г. нефтяными компаниями по результатам энергетического кризиса. Первой их применила компания Royal Dutch/Shell [5]. Сценарии позволяют провести анализ конфликта и выявить факторы неопределенности. Подготовка сценариев возможна с помощью диаграмм бизнес-процессов, сетевых графиков, проектов, диаграмм Ганта для представления в наглядной форме ключевых событий: судебных исков, решений органов управления компании. Это позволяет лучше представить как может развиваться конфликт, сделать предупредительные шаги, обеспечивающие стратегическое преимущество для «слабой» стороны, и принудить оппонента, использующего недобросовестные приемы, к примирительным процедурам.
Подготовка сценариев конфликта — процесс творческий. К нему желательно подключить и сторону-заказчика. Если оппонент согласен вести диалог, сценарии позволят сторонам реалистично представить себе перспективы конфликта. Не случайно опытные судьи часто критикуют слабые места в занимаемых позициях сторон, что зачастую способствует заключению мирового соглашения.
Воздействовать на конфликт
Оборонительная стратегия должна лишать нападающую сторону стимулов к атаке[2]. Принцип асимметрии издержек заключается в том, что «слабая» сторона выбирает такую защитную тактику, благодаря которой нападающая сторона вынуждена нести издержки, многократно превышающие издержки «слабого» участника. Правило обороны в военной стратегии гласит: защищаться по всему периметру во всех направлениях дорого, поэтому следует блокировать наиболее вероятные направления атаки. Реакция «слабой» стороны должна наступить как можно раньше. Ее действия должны быть убедительными, а послания «сильной» стороне — достаточно ясными. Это залог устойчивости оборонительной стратегии.
Методы воздействия на конфликт могут быть мягкие, нейтральные, жесткие — выбор зависит от действий сторон. Например, при заключении договора стороны могут вести переговоры в состязательном или интеграционном стиле (кооперация ли конкуренция), что отражается на их балансах.
Вместо воздействия на оппонента технология предполагает воздействие на конфликт.
За 10 лет исследования с участием автора было урегулировано около 800 конфликтов, из которых 600 — с использованием описываемой технологии. Проиллюстрируем примером.
Летом 2008 г. лизингополучатель из Томска заключил с поставщиком из Санкт-Петербургадоговор поставки промышленного оборудования. Поскольку обновление основных производственных фондов требует привлечения немалых финансовых ресурсов, лизингополучатель привлек к участию в сделке лизинговую компанию из Омска (далее — ЛК), уже сотрудничающую по иному договору. Одновременно с договором поставки был заключен договор финансовой аренды (лизинга):
Общая цена договора поставки составила 4 млн. рублей, из которых лизингополучатель перечислил аванс 1 млн. рублей и спустя месяц — первый лизинговый платеж — еще 500 тыс. рублей. ЛК перечислила поставщику также 1,5 млн. рублей в день подписания договора, а для финансирования сделки она планировала привлечь банковский кредит, равный цене договора поставки. Поставщик перевел полученный аванс по международному контракту заводу-изготовителю в Гонконге.
Банк, финансирующий сделку, выдал ЛК кредит лишь на сумму первого лизингового платежа (500 тыс. рублей), а потом отказался пролонгировать договор кредитной линии, составленный таким образом, что все риски были возложены на ЛК. Последняя, в свою очередь, отказалась финансировать договор поставки оборудования, при этом договор лизинга был составлен так, что все риски возлагались на лизингополучателя.
Для лучшего понимания ситуации добавим, что договор поставки был тройственный (поставщик, ЛК в роли покупателя и лизингополучатель) и содержал пункт о рассмотрении споров по нему в арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области (так называемая договорная подсудность); договор лизинга — двусторонний: между ЛК и лизингополучателем. Это был уже не первый договор между ними — аналогичный стороны заключили в отношении грузового автомобиля. Все договоры предусматривали возможность их расторжения по инициативе любой из сторон в случае непоставки либо непередачи предмета лизинга.
Расчетный срок поставки оборудования — осень 2008 г. Из-за дефицита финансовых ресурсов у всех перечисленных сторон сделка сорвалась, и завод-изготовитель выставил штраф своему контрагенту (поставщику) согласно описанной схеме. Сумма штрафа составила примерно 80% от перечисленного поставщиком аванса.
Итак, спустя полгода после уплаты аванса и лизинговых платежей лизингополучатель не получил ни оборудования, ни денег. По мнению руководства компании-поставщика в срыве поставки виновата ЛК. Та, в свою очередь, ссылалась на кризис как форс-мажорное обстоятельство.
Привлеченный медиатор, проанализировав конфликт, рекомендовал продолжить сделку поставки оборудования с помощью иной лизинговой компании либо банковского кредита, а также попросить поставщика о рассрочке платежа. Этот очевидный вариант урегулирования спора не сработал: лизинговые компании с трудом сводили свои бюджеты. Дело осложняли такие факторы как применение лизингополучателем «упрощенки», что, по мнению экспертов, не способствовало прозрачности денежных потоков, а также предмет лизинга — «китайское» оборудование, вторичный рынок которого практически отсутствовал.
Зимой 2008-2009 гг. банки предпочитали воздерживаться от кредитования промпредприятий. Альтернатива по получению потребительского кредита на руководителей лизингополучателя под 40% годовых представлялась неоправданно рискованной. Сам поставщик не мог предоставить такую рассрочку, чтобы необходимость в дополнительном финансировании отпала.
ЛК полностью отстранилась от разрешения спора: ее руководство настаивало на безусловном исполнении лизингополучателем графика платежей по договору лизинга оборудования. Сама ЛК не предпринимала никаких действий по возврату перечисленного поставщику аванса (договор лизинга освобождал ее от ответственности за возможные убытки лизингополучателя). Единственное обнадеживающее для него условие — возврат денег лизингополучателю по мере их поступления от поставщика в случае расторжения сделки.
Восемь месяцев казалось, что спор тупиковый: убытки лизингополучателя превысили 1,5 млн. рублей, а судебные перспективы были крайне плохи. Лизингополучатель и поставщик вели активную переписку о возможной поставке менее дорогого оборудования, однако не сошлись в цене из-за существенно возросшего курса доллара. По умолчанию ситуация их устраивала: ведь завод- изготовитель фактически удержал не их деньги, а лизингополучателя, интересы которого были явно ущемлены. Традиционные судебные способы защиты были малоперспективны: одни лишь командировки в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области и уплата госпошлины — это несколько десятков тысяч рублей, полгода ожидания и совершенно неконтролируемый результат.
Поэтому сценарии конфликта пришлось изменить. Сначала посредник нашел правовые основания приостановления лизинговых платежей за непоставленное оборудование (неисполнение встречного обязательства в случае неисполнения первоначального (ст. 328 ГК РФ)). Затем он предложил лизингополучателю расторгнуть и оба договора: и поставки, и лизинга оборудования, потребовать вернуть уплаченные 1,5 млн. рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами.
Хотя договор лизинга освобождал ЛК от ответственности, логика была следующая. Авансовые и лизинговые платежи — это расходы, которые произвел лизингополучатель, не получив встречного исполнения по договору, как того требует ст. 328 ГК РФ. Согласно ст. 15 ГК РФ такие расходы являются убытками. Возмещение убытков есть один из способов защиты нарушенных прав (ст. 12, 463, 398 ГК РФ). В силу организационно-правовой формы ЛК и предмета ее деятельности неправомерно перекладывать риски от предпринимательской деятельности на лизингополучателя (ст. 2 ГК РФ): «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом . . . или оказания услуг».
Форс- мажорные обстоятельства не могут затрагивать только договор лизинга оборудования, не касаясь договора лизинга автомобиля. Условия договора в части запрета лизингополучателю обращаться к законному способу защиты в виде требования возмещения причиненных убытков ЛК ничтожны как противоречащие закону (ст. 15, 168, 422 ГК РФ). Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от их исполнения недопустим
Руководство лизингополучателя активно искало способы разрешения конфликта. Возникла идея: осуществить зачет убытков по договору лизинга оборудования в счет очередного платежа по договору лизинга автомобиля. Сначала эта идея казалась нереальной в силу жестких договорных условий, однако анализ судебной практики по прекращению обязательств при помощи зачета показал, что это отличный метод воздействия на конфликт (ст. 410 ГК РФ).
Лизингополучатель осуществил два зачета за март и апрель 2009 г. при помощи аккуратного вычисления убытков и направления уведомлений. На следующий день после каждого письма он направлял иски в арбитражный суд Томской области о зачете лизинговых платежей. В первом иске он потребовал также возместить убытки, связанные с расторжением договора лизинга и одновременно просил принять обеспечительные меры в виде запрета обращать взыскание на грузовой автомобиль со стороны ЛК, уклоняющейся от диалога.
Сроки рассмотрения спора в арбитраже, как правило, значительно превышают сроки принятия управленческих решений, особенно в условиях мирового финансового кризиса. В российской судебной практике не применяется такое понятие как существенное изменение обстоятельств (например, из-за отмены валютного коридора), что сильно увеличивает риски предпринимателей.
В данной ситуации суд, естественно, отказал в принятии обеспечительных мер как необоснованных. Более того, он обязал лизингополучателя подать два отдельных иска: о возмещении убытков и о зачете из-за невзаимосвязанности договоров поставки оборудования и лизинга (хотя для зачета необходимо как минимум два встречных обязательства). Определение предписывало рассмотреть спор по первоначальному обязательству в одном процессе, а по встречному — в ином!
Не ищите в судебных актах ни здравого смысла, ни справедливости!
Лизингополучатель направил иск со всеми приложениями, и спустя пять дней суд вернул ему все материалы дела. Тогда он подал апелляцию. Расчетные сроки рассмотрения (10 дней) растянулись на полтора месяца, поскольку лизингополучатель обратился непосредственно в суд апелляционной инстанции, направивший его жалобу в суд первой инстанции и затребовавший материалы дела, уже предоставленные ему заявителем, но так, «для порядка».
За две недели до рассмотрения апелляционной жалобы относительно возможности рассмотрения в одном деле иска по двум «совершенно не взаимосвязанным договорам», стороны примирились. Произошло это благодаря выбору лизингополучателем поля взаимодействия [4], на котором он имел сравнительные преимущества (капитал) по отношению к поставщику и ЛК, а также активному воздействию на конфликт.
Поскольку переговоры между лизингополучателем и поставщиком продолжались, ими был выработан вариант урегулирования убытков в связи с расторжением договора поставки оборудования. По этому соглашению поставщик принял на себя обязательство вернуть 20% от перечисленного ему аванса на счет ЛК, которая должна была перечислить эту сумму лизингополучателю, и сверх того, осуществить зачет причиненных ему убытков в счет платежей по договору лизинга автомобиля. ЛК не согласилась с вариантом соглашения урегулирования убытков в связи с расторжением договора по мотивам несправедливо малой компенсации и роли «козла отпущения», отведенной ей в данной ситуации. Кроме того, размер убытков по ее версии был вдвое больше.
Тогда медиатор предложил поставщику увеличить компенсацию до 45% от цены договора, сделал точный расчет убытков, выслал его поставщику и ЛК, направил каждой стороне тексты договоров по электронной почте. Поставщик согласился на увеличение компенсации, однако руководитель ЛК от продолжения переговоров уклонялся. Оговоренные поставщиком семь дней для акцепта (полного и безоговорочного согласия) прошли, но соглашение так и не было подписано ЛК.
Посредник предложил поставщику сделать прямой платеж на расчетный счет лизингополучателя, но получил отказ: ведь этот вариант не исключает возможность исков со стороны ЛК в отношении поставщика. Но ЛК иски не подавала, одновременно ее руководитель направил электронной почтой проекты соглашения о переводе договора лизинга оборудования на иное юридическое лицо, возглавляемое ведущим специалистом ЛК и аффилированное с банком (впоследствии выяснилось, что ЛК готовилась к ликвидации, при этом «хорошие»активы она перевела на иную компанию и начала деятельность «с чистого листа»).
Итак, уважая интересы клиента, поставщик был готов перечислить прямо на его счет деньги при условии, что риски судебных процедур будут нейтрализованы в арбитражном суде г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Когда такой иск будет подан и будет ли подан вообще?
В этой связи медиатор инициировал подачу иска о возмещении убытков от имени лизингополучателя к поставщику и ЛК в арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области (как предусмотрено договором, расторжение которого еще не является основанием для прекращения договорной подсудности (прорагационная оговорка)).
В конфликте необходимо ранжировать и выбирать методы воздействия. Классификация методов воздействия на конфликтную ситуацию:
Мягкие
- уступки,
- удовлетворение претензии,
- согласие с иском,
- отзыв ранее поданных жалоб и исков.
Нейтральные
- направление претензий,
- образование коалиций,
- экспертные оценки,
- пресс конференция,
- открытые письма Президенту РФ.
Жесткие
- захват / удержание имущества,
- блокировка деятельности,
- возбуждение уголовных дел,
- компрометирующий материал,
- психологическое давление,
- инициирование проверок контролирующих органов.
Выбор метода воздействия на конфликтную ситуацию зависит от сторон спора, их навыков и знаний в конкретной области. В нашем примере посредник использовал все три вида методов.
Апелляционная жалоба на отмену определения Томского арбитражного суда о возвращении дела была отозвана: та же цель может быть теперь достигнута новыми исками. Кроме того, два аналогичных дела по одному предмету между теми же лицами недопустимы. Всего же судебных дел два: о возмещении убытков (в Санкт-Петербурге) и о зачете уже двух лизинговых платежей за март и апрель (в Томске). Пакеты исков со всеми приложениями были направлены и поставщику, и ЛК для развития у них «чувства сопричастности» к судебным делам. Эти настойчивые шаги по истребованию долга, а также обращение в прокуратуры Санкт-Петербурга, Томска и Омска, в отделы по борьбе с экономическим преступлениями, в подразделения торгово-промышленных палат с ходатайствами о содействии диалогу возымели эффект — руководитель ЛК согласился на встречу. Он и представитель лизингополучателя устно договорились о принципиальных условиях сделки: денежной компенсации в размере 45% от цены договора, пересмотре графика лизинговых платежей таким образом, чтобы лизингополучатель был освобожден от платежей за март и апрель по договору лизинга автомобиля, плюс скидка по этому же договору, что вместе составило еще 45% от цены договора лизинга оборудования. Всего лизингополучатель получил компенсацию в размере 90% от понесенных им убытков.
На следующий день стороны обменялись копиями окончательного варианта соглашения, и спустя три дня поставщик перечислил лизингополучателю оговоренную сумму. По просьбе ЛК договор лизинга оборудования был расторгнут, а договор лизинга автомобиля переоформлен на иное афиллированное юридическое лицо. Все иски и жалобы были отозваны. Впрочем, они уже имели чисто символическое значение — спор был урегулирован все суда при помощи сделки, заключенной честно и без принуждения (оно, кстати, использовалось лишь для установления диалога). В этом плане рассматриваемая технология существенно отличается от корпоративного шантажа: она защищает законные интересы «слабой» стороны спора.
Итак, обращение в суд и другие действия в данной Технологии рассматриваются с позиций символического интеракционизма[3] — без применения широкого арсенала методов конфликт заходит в тупик, но сами по себе судебные процедуры чаще «подавляют» конфликт вместо его надлежащего урегулирования.
Кто же выиграл в описанном конфликте? Все, поскольку стороны вернулись к основной деятельности и перестали нести издержки, связанные со спором. В конфликте не бывает победителей и побежденных; целью должно быть соглашение, а не победа.
Ссылки
- Roger Fisher William Ury, Bruce Patton "Getting to Yes. Negotiating Agreement Without Giving In" .См. также перевод на русский: Юрий Фишер, Паттон «Путь к согласию или переговоры без поражения» // М., 2006
- Роберт Д. Бенжамин. Красота конфликта: уроки искусства, всесторонний подход к вопросу и творческое решение проблем" //
- См. Юлия Локшина. Кредитный рейтинги разошлись с кризисом. Российские агентства оценили банки вразрез с международными // «Коммерсант» № 80 от 06.05.2009
- П. Бурдье //Социология политики Бурдье П. пер. с фр. М., 1993
- Alex Wright "A Social constructionist's deconstruction of Royal Dutch Shell's scenario planning process" // Working Paper Series 2004
- М. Авдыев. Прежде, чем рука потянется за пистолетом // ЭКО № 3. 2004
- М. Авдыев. Джин по имени инновационный конфликт // ЭКО № 2. 2004
- М. Авдыев. Поведение к конфликте с налоговыми органами // ЭКО № 2. 2004
- М. Авдыев. Искусство договоров и соглашений // ЭКО № 3. 2004