Статья «Сто тысяч вакансий для медиаторов», опубликованная в предыдущем номере «КС», вызвала отклики читателей. В деловом сообществе продолжаются дискуссии по поводу законопроекта о медиации. Рассмотрим классификацию и подходы к медиации с учетом мирового опыта и российской практики. Материал будет особенно интересен лицам, желающим попробовать силы в качестве профессионального посредника, — юристам, экономистам, психологам, экспертам и другим специалистам, чья работа связана с заключением сделок и урегулированием конфликтов в самых разных сферах.
По мнению Дианы Коэн1, некоторые различия в классификации медиации заключаются не в стиле посредничества, а в предлагаемом наборе услуг, связанных с урегулированием конфликтов. Медиаторы, в компетенцию которых входит урегулирование споров, на практике могут предлагать целый пакет услуг, возможно сами того не осознавая. Д. Коэн именует это явление hybrid services (буквально гибридная услуга). Для российского рынка наиболее привычны формулировки «пакет услуг» или «комплексное обслуживание».
Краеугольным камнем медиации на практике выступают используемые профессиональным посредником техники и его убеждения. Они задают рамки для обсуждения и точку зрения медиатора на конфликт. Посредством своего опыта и используемых техник медиатор оказывает воздействие на спорящие стороны и стимулирует их к поиску компромисса. Все это образует стили посредничества.
Рассмотрим, какие стили посредничества различают практики.
Стиль 1: медиатор-фасилитатор
Захочу — и трубу разворочу
Кстати
Слово «фасилитатор» происходит от англ. facilitative mediator. Усилия такого посредника направлены на помощь конфликтующим сторонам в поисках обоюдоприемлемого урегулирования ситуации. При этом выбор наилучшего варианта решения всецело остается под контролем самих сторон, фасилитатор лишь помогает им в выборе, в первую очередь «увеличивая подлежащий разделу пирог»2. Если в процессе медиации сторонам потребуется правовая или финансовая помощь, они могут получить ее у других профильных специалистов.
Роль медиатора-фасилитатора наглядно показана на примере.
Итак, нотариальная контора (отдельно стоящее двухэтажное здание) и склад автомобильных запчастей располагались по соседству.
Собственник склада внес улучшения в работу системы центрального отопления таким образом, что на складе температура поднялась и стала весьма комфортной, зато в нотариальной конторе похолодало до 16°С.
Поначалу это не причиняло особых неудобств сотрудникам конторы, однако когда наступили сильные морозы, проявился латентный (то есть скрытый) конфликт.
Температура в системе центрального отопления упала ниже нуля, вода в трубах замерзла. За время новогодних каникул лед в отопительной системе конторы растаял, трубы лопнули и вода обильно залила пол, обои, дорогую мебель и часть оргтехники. Налицо убытки в виде реального ущерба.
Кроме того, нотариусу пришлось закрыть часть помещений и сократить время приема посетителей. Поскольку других нотариусов поблизости не было, возникли длинные очереди. Посыпались жалобы от пожилых граждан, вынужденных часами ждать приема. Частный конфликт возымел социальные последствия.
Обратившись к медиатору, нотариус поставила условие: постараться разрешить конфликт без суда, поскольку она отчетливо представляла себе длительность и сложность судебных тяжб.
В процессе нескольких сессий переговоров нотариуса и собственника склада при участии медиатора выяснилось, что здание нотариальной конторы получало тепло от трубопровода, проходящего по территории склада. Владелец склада шунтировал систему отопления, тем самым увеличив теплопоток для собственного здания. Нотариальная контора теперь запитывалась от теплоносителя, который уже отдал свое тепло складу (так называемая обратка). Все схемы, техпаспорта и проект были подписаны специалистами Ростехнадзора и энергоснабжающей организации.
Таким образом, роль медиатора заключалась лишь в организации встреч с владельцем склада — человеком интеллигентным, но немного взвинченным от постоянной рабочей суматохи.
Решение конфликта было найдено в течение трех недель.
Владелец склада взял на себя расходы на подрядные работы по приведению теплосети в состояние, предусмотренное проектом, а также направил своих сотрудников для поклейки новых обоев на первом этаже нотариальной конторы.
Чтобы загладить вину за испорченную мебель и оргтехнику, владелец склада за свой счет отремонтировал автомобиль нотариуса — дорогую иномарку.
Переговоры, которые начинались неохотно и натянуто, закончились уступками, извинениями и улыбками. Отношения стали не то чтобы дружескими, но по крайней мере добрососедскими, что обычно исключается после судебных тяжб.
Стиль 2: медиатор по бракоразводному процессу
Рай в шалаше и ад совместного бизнеса
Джей Фолберг3 рассматривает конфликты между членами семьи по вопросам наследования бизнеса и недвижимости (поместья, тресты, предприятия) как наиболее сложные и дорогостоящие. Он считает, что, когда братья и сестры спорят относительно имущества хозяйственного общества (товарищества), в действительности они разрешают извечные вопросы соперничества и доминирования.
После того как глава семейства утратил(а) контроль над бизнесом, наследники зачастую остаются в двусмысленном положении или, того хуже, в противоречии с собственными представлениями о своей законной роли. При поверхностном взгляде споры представляются не такими острыми и ожесточенными, как в действительности, менее противоречивыми. Намерения друг друга кажутся ясными, ожидания непременно оправдаются, а перемены будут исключительно в лучшую сторону.
Для любого бизнеса свойственно смешение частной собственности с той, что вовлечена в дело. Именно поэтому корпоративное и антимонопольное законодательство требует раскрытия информации об аффилированных лица4 и содержит ограничения на совершение сделок между такими лицами. Вместе с тем ряд предприятий малого бизнеса являются по сути семейными.
Типичный пример: Андрей, владелец торговой компании, решил создать свое дело для жены Светланы главным образом для того, чтобы чем-то занять ее после рождения второго ребенка, который к тому времени подрос и начал ходить в детский сад. Супруги открыли ресторан русской национальной кухни «Домашние обеды», учредив его в форме ООО с долями по 50%. Светлана стала директором. На старте нового бизнеса никто не считал, кто и сколько внес денег — все они были деньгами семьи и в конечном счете заработаны Андреем. Бывали случаи, когда Андрей «пробивал» выручку своего торгового предприятия через кассовый аппарат «Домашних обедов». Если возникала необходимость в оборотных средствах, деньги свободно перетекали из одного предприятия в другое.
Идиллия продолжалась до той поры, пока Светлана не развила свой бизнес, а главное — пока она не почувствовала ответственность за принимаемые ею решения. Например, она сумела провести конкурс и отыскать хороших барменов, официантов со знанием иностранного языка (в ресторан часто заходили иностранные туристы, интересующиеся русской кухней). Светлана наработала важные деловые связи и заключила выгодные контракты на проведение корпоративных мероприятий под девизом «отдохни как дома».
Между супругами (а теперь партнерами) возникли разногласия: как вести бизнес, кто главнее и чей вклад более ценен. Даже издержки по ремонту в собственном доме и подарки родителям Светланы стали учитываться в стоимостном выражении — все это должно было финансироваться строго на паритетных началах. Андрей был разгневан «несправедливыми» требованиями тещи отремонтировать стиральную машину (им же ранее подаренную, доставленную и установленную). В представлении Андрея нарушение принципа «дареному коню в зубы не смотрят» являлось одним из тяжелейших грехов, а, по мнению тещи, сын (Андрея она любила и уважала как родного сына) должен заботиться о родителях!
Светлана стала меньше внимания уделять детям и ведению домашнего хозяйства, часто задерживалась на работе, а дома постоянно отвечала на телефонные звонки. «Вот и нашел занятие для жены», — с грустью думал Андрей.
В семье начались скандалы, сопровождающиеся оскорблениями, угрозами физической расправы и уголовного преследования. Андрей практически перестал общаться с женой, домой приходил за полночь. Все вопросы супруги решали по электронной почте. Заговорили о разводе.
Специалисты по бракоразводным процессам зачастую придерживаются убеждения, что ключевые фразы супругов типа «мои чувства к нему умерли» или «все это мы уже проходили» свидетельствуют о том, что фактически брачные отношения прекратились. Судьи полагают, что сам факт обращения к их услугам говорит о готовности пары к разводу. Брюс Дерман и Уэнди Грегсон считают, что на самом деле это далеко не так5.
Обратите внимание
Большинство разводящихся пар оказываются не готовыми к расторжению брака. Именно неготовность к разводу является наиболее важным фактором, сдерживающим преждевременное прекращение брака или начало состязательных судебных процедур в процессе развода. В жизни любого человека последствия развода могут сказываться долгие годы или всю оставшуюся жизнь.
Это важное решение требует гораздо большего внимания, чем ему обычно придают супружеские пары и профессионалы. Как только супруги будут подготовлены к разводу, сразу смогут начать процесс расторжения брака, находясь, образно говоря, в одной лодке. Это устранит большую часть эмоциональной и финансовой борьбы — одной из важнейших причин беспощадных состязательных процедур.
Причина, по которой многие люди даже не думают о том, готовы ли они к разводу, проста: им кажется, что чем раньше удастся выйти из травмирующей ситуации, тем лучше. Совершенно естественно стремление людей, находящихся в трудном браке, как можно быстрее добиться развода, чтобы двигаться дальше, жить собственной жизнью. Родственники и друзья часто поощряют это.
К сожалению, в большинстве случаев происходит наоборот. Пары, поспешившие с решением о расторжении брака, не имели достаточно времени, чтобы разобраться в своих истинных чувствах, рассмотреть различные варианты преодоления кризиса в отношениях. В результате они оказываются в растерянности, столкнувшись с бурей эмоций, сложными правовыми вопросами и принятием не требующих отлагательства решений, кардинально меняющих их жизнь. Довольно часто экс-супруги достигают таких соглашений, которые потом не могут исполнить, и вместо улучшения ситуации обнаруживают, что сторговали один букет проблем на другой (обменяли шило на мыло). Поэтому неудивительно, что они приходят к запутанным и длительным судебным процедурам, а на столь желанный быстрый развод уходят годы.
Светлана и Андрей разводились в течение нескольких лет. Они ошибочно полагали, что смогут как деловые люди обо всем договориться сами. Но обнаружили, что дети, родители и бизнес создают непреодолимые трудности как в совместной жизни, так и при расставании. Им потребовалась помощь медиатора по бракоразводному процессу. Профессиональный посредник помог Светлане и Андрею освободиться от взаимных эмоциональных обвинений, урегулировать регламент общения с детьми и вопросы, связанные с их обучением, заключить нотариальное соглашение о разделе имущества6. Вроде бы простые документы и соглашения, но они потребовали нескольких месяцев работы и многих сессий медиации.
Что касается судебной процедуры развода7, то она прошла достаточно формально и в данной ситуации не представляла сложности. Однако на практике семейные споры сопряжены с огромными финансовыми затратами на судебный процесс — и это лишь одна скрытая сторона внутрисемейного иска. Но есть и другая, не менее важная. Судебные документы и само разбирательство являются открытыми. Публичность разрешения споров часто цементирует позиции сторон, и компромисс достигается с трудом, поэтому одним из основных преимуществ медиации в таких спорах является конфиденциальность (сохранение семейных секретов вне поля досягаемости любопытной публики).
Стиль 3: медиатор — юридический консультант
Сам себе дизайнер
В качестве посредников нередко выступают опытные юристы. Однако зачастую они играют роль медиатора без основательной подготовки, полагаясь на профессиональный опыт. Таким образом, их основной вклад в урегулирование конфликта заключается в оценке ситуации с правовых позиций и судебной практики. К сожалению, не всегда юристы могут доходчиво объяснить важность открытого обсуждения проблем и преимущества внесудебного урегулирования спора.
Итак, пример. Ольга делала в своей квартире ремонт. Этажом ниже проживала семья Алексея с грудным ребенком. Наняв подрядчиков, Ольга выполнила перепланировку квартиры, а именно:
— ванная была переоборудована в гардеробную;
— кухня — в ванную;
— спальня — в кухню и столовую.
В ходе работ были демонтированы цементная стяжка на полу и гидроизоляция, что привело к деформации, трещинам и затоплению квартиры Алексея, а также сопровождалось шумом и строительной пылью в течение трех месяцев. В результате разрушения несущих конструкций дома, стен и стяжки квартире Алексея был нанесен вред (ст. 1064 ГК РФ).
Также Ольга заменила радиаторы в своей квартире: вместо предусмотренных проектом трех чугунных секций мощностью 0,165 кВт установила семь алюминиевых иностранного производства мощностью 0,2 кВт, чем превысила проектную мощность почти втрое. В результате выведения тепловой системы дома из штатной работы температура в радиаторах центрального отопления понизилась на пять градусов и семья Алексея была вынуждена дополнительно использовать электрообогреватели.
Кроме того, Ольга демонтировала все оконные блоки (при температуре –20°С). В результате нарушения строительной технологии и разрушения тепло- и гидроизоляции в течение двух дней температура в квартире Алексея упала ниже нормативной (до +10°С), в комнатах возникли сквозняки.
Алексей, сам по профессии строитель, обратился к юристу, который выступил в роли медиатора в этом конфликте. Первоначальные попытки посредника договориться с Ольгой о прекращении работ оказались безрезультатными ввиду ее отказа от любых переговоров, а подрядчики не были уполномочены обсуждать с кем-либо такие вопросы.
Тогда, действуя как юрист, посредник обратился в товарищество собственников жилья и прокуратуру, поскольку в ходе ремонта квартиры Ольги были разрушены несущие конструкции дома, стены, цементная стяжка. Такие действия квалифицируются как самоуправные, создающие общественную опасность и нарушающие базовые права не только соседей Ольги снизу, но и других жильцов многоквартирного дома. Участие в деле прокурора с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан допускается согласно ст. 41 ГПК РФ, «если гражданин по состоянию… возрасту… и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд. И во всех случаях, когда речь идет о защите нарушенных социальных прав, свобод и законных интересов в сфере… защиты семьи, материнства, отцовства и детства… прав на жилище… охрану здоровья… об обеспечении права на благоприятную окружающую среду».
В соответствии со ст. 25 Жилищного кодекса РФ «переустройство жилого помещения представляет собой установку, замену или перенос инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или другого оборудования, требующего внесения изменения в технический паспорт жилого помещения».
Поскольку функциональное назначение помещений квартиры и инженерные сети (тепло-, электроэнергия) ответчиком были изменены, то согласно ст. 26 Жилищного кодекса РФ он должен был предварительно получить от уполномоченного органа (Ростехнадзора) решение на основании подготовленного и оформленного в установленном порядке проекта переустройства и (или) перепланировки квартиры. Завершение переустройства и (или) перепланировки должно было подтверждаться актом приемочной комиссии (ст. 28 Жилищного кодекса РФ). Ольга произвела переустройство (перепланировку) без установленного законом проекта, вопреки ст. 27 Жилищного кодекса РФ. В результате она причинила квартире Алексея ущерб, подлежащий возмещению (ст. 15 ГК РФ).
Получив на руки представление прокурора и запрос от председателя ТСЖ, Ольга была вынуждена начать переговоры с Алексеем. Теперь, действуя как медиатор, посредник предложил сторонам найти вариант урегулирования проблемы.
Алексей представил заключение об оценке восстановительного ремонта его квартиры (заделка сквозных трещин в стенах и потолке, устранение следов подтеков). В ходе нескольких сессий медиации стороны обсудили размер и способы компенсации вреда за шумовое загрязнение и пыль.
Помимо денежной компенсации Ольга предложила путевку в санаторий жене и ребенку Алексея для лечения бронхиальной астмы и восстановления здоровья малыша.
«Благотворительность?» — иронически заметит читатель. Нет, прагматичный расчет Ольги, проинформированной о возможном размере денежной компенсации по судебному решению в пользу Алексея и каждого из членов его семьи. Заключение мирового соглашения на условиях, предложенных Алексеем, оказалось выгоднее, чем разорительный судебный иск.
Стиль 4: медиатор — финансовый консультант
Как погасить отцовский долг?
В этой роли услуги медиатора также весьма востребованны. Например, знание финансовой математики и правил расчета денежных потоков (Cash Flow) помогут подсчитать справедливую цену выкупа здания арендатором у арендодателя. Наглядная таблица аннуитетных платежей на протяжении трех лет с разбивкой на арендную плату и выкупную стоимость недвижимости позволила сторонам сделки (покупателю-арендатору и продавцу-арендодателю) вычислить чистую приведенную стоимость недвижимости и сравнить используемую в расчетах ставку дисконтирования денежных потоков с рыночными ставками банковского кредита в аналогичных проектах. Все это помогло сторонам вести переговоры, опираясь на объективные критерии, и предоставило ключевую информацию для принятия управленческого решения, что укрепило доверие сторон и стимулировало их к заключению сделки.
Другой пример работы медиатора в качестве финансового консультанта связан с урегулированием конфликта при разводе.
Итак, суть проблемы. Вероника три года скрывала место проживания (свое и дочери) от бывшего мужа Дмитрия. При этом она не требовала уплаты алиментов в порядке приказного производства (глава 11 Гражданского процессуального кодекса РФ). Эмоциональная подавленность и чувство вины перед дочерью мешали Дмитрию принять определенное решение: отстаивать право на встречи с ребенком через суд или во избежание травмирования психики дочери (ей было пять лет) воздержаться от всяких контактов с новой семьей, поскольку Вероника уже вступила в новый брак и категорически препятствовала любым контактам отца с дочерью.
Наконец, обратившись к посреднику, Дмитрий решился на подачу иска против Вероники о регламенте общения с ребенком по адресу последнего места проживания их семьи. Вероника явилась в суд и по-прежнему категорически отказывала во встречах Дмитрия с дочерью, мотивируя тем, что у ребенка теперь новый отец . Более того, она подала иск о лишении Дмитрия родительских прав по причине… неуплаты алиментов.
Дмитрий негодовал по поводу изложения Вероникой версии конфликта в суде, при этом всю задолженность по алиментам он сразу погасить не мог, а перспектива лишиться родительских прав его особенно удручала.
Решить проблему помог медиатор. Он предложил найти надежную страховую компанию и оформить договор личного страхования на 15 лет на сумму подлежащих уплате алиментов за счет Дмитрия, но в пользу дочери, назначенной выгодоприобретателем (ст. 934 ГК РФ). Поясним: внося всего 40 долл. в месяц с учетом 3% годовых гарантированной доходности, на протяжении 15 лет Дмитрий смог накопить по договору личного страхования 7200 долл. (40 долл. х х 12 мес. х 15 лет). С учетом 30% годовых за десять лет или 45% за 15 лет страховая сумма составила 10 440 долл., что в разы превышало сумму задолженности по алиментам.
Непосредственно в суде Дмитрий передал полис Веронике. Тем не менее суд все равно лишил его родительских прав. Одновременно Вероника взыскала алименты и стала преследовать Дмитрия уголовн статьей «Злостное уклонение родителя от уплаты средств на содержание несовершеннолетних детей» (ст. 157 УК РФ). Однако страховой полис, удочерение ребенка отчимом и ст. 120 Семейного кодекса РФ защитили Дмитрия.
Хотя добиться встреч с ребенком не удалось, неожиданно для себя Дмитрий пришел к выводу, что в интересах дочери ему лучше не встречаться с ней до достижения совершеннолетия: у девочки появилась полная семья, а с «новым» папой Дмитрий не сумел выстроить отношения. Ему же как отцу прежде всего необходимо думать об интересах ребенка, а не винить кого-либо в сложившихся обстоятельствах. Это помогло каждой из сторон конфликта построить свою жизнь самостоятельно.
В данной ситуации страховой полис стал символическим даром, который помог Дмитрию избавиться от чувства вины. Даже в условиях сравнительно небольших доходов он исполнил свои обязательства перед дочерью.
Стиль 5: медиатор — организационный эксперт
Добровольно-принудительное увольнение
Давно подсчитано, что конфликты на рабочем месте обходятся социуму очень дорого, являются причиной увольнений, депрессий и даже личных трагедий. Моббинг, авралы, систематические сверхурочные, увы, становятся частью деловой культуры многих компаний.
К сведению
Слово «моббинг» (mobbing) означает поведение коллег, руководства или подчиненных, когда они периодически на протяжении недель, месяцев и даже лет осуществляют в отношении какого-либо работника целенаправленное преследование, а также нападки, ущемляющие чувство собственного достоинства, подрывающие репутацию и профессиональную компетентность. Человек прямо или косвенно подвергается эмоциональному насилию, его унижают, предъявляют несправедливые обвинения. Результатом всегда являются психологическая травма и увольнение8.
Психолог и ученый-медик доктор Ханц Лейман (Dr. Heinz Leymann 1932—1999) впервые провел исследование такого явления на рабочих местах в Швеции в начале 1980-х. Он назвал такое поведение буллингом (bullinng) и применял этот термин преимущественно в отношении школьных конфликтов. Иногда моббинг принято называть групповой формой буллинга — психологического террора, включающего «систематически повторяющееся враждебное и неэтичное отношение одного или нескольких людей, направленное против другого человека, в основном одного»9.
У автора складывается убежденность, что конфликты на рабочем месте будут продолжаться всегда, что открывает широкий простор для медиаторов — организационных экспертов.
Пример из практики.
Оксана, руководитель и учредитель компании интернет-провайдера домовых сетей, приняла на работу перспективного исполнительного директора Игоря, выдержавшего конкурс из двух десятков кандидатур и сразившего Оксану эрудицией и умением составлять наглядные объяснительные схемы. Оксана заключила с Игорем срочный трудовой договор на период нового амбициозного проекта расширения бизнеса. Через шесть месяцев она продлила договор еще на год, но вскоре, как раз за пару месяцев до новогодних праздников, она поняла, что Игорь не устраивает ее как специалист и коллега, его новации так и остались на бумаге, авторитет у сотрудников он не приобрел, с подчиненными обращался грубо. Даже в разговоре с Оксаной он бесцеремонно мог ее перебить.
Оксана обратилась к медиатору — организационному консультанту с вопросом, может ли она уволить своего исполнительного директора без предупреждения? Оксана опасалась, что Игорь подаст иск в суд о восстановлении на работе, а также может несанкционированно использовать клиентские базы данных.
Медиатор — организационный консультант сообщил Оксане, что работник (исполнительный директор в данном случае — это не руководитель организации, его должность не прописана в уставе в числе единоличных органов управления), с которым заключен срочный трудовой договор, не может настаивать на продолжении работы в том случае, когда работодатель решил прекратить с ним трудовые отношения по истечении срока договора. Истечение срока трудового договора не может само по себе прекратить действие этого договора, поэтому стороны обязаны оформить факт прекращения трудовых отношений.
Медиатор пояснил, что заключение срочного договора далеко не всегда правомерно (особенно, как в случае Оксаны, дважды подряд!), однако, если даже с работником не должны были установить срочные трудовые отношения, истечение срока является достойным основанием для увольнения. Дело в том, что признать срочный трудовой договор заключенным на неопределенный срок может только суд (ст. 59 ТК РФ). Если ни одна из сторон с таким иском не обращалась, этот вопрос в деле о законности увольнения не рассматривается. Предупредить о расторжении срочного трудового договора можно за три дня.
В рассматриваемом случае срочный трудовой договор с Игорем истекал 31 декабря. Оксане пришлось запастись терпением на два месяца. Все негодование она высказывала в адрес медиатора, рекомендовавшего ей воздержаться от любой критики работы Игоря.
28 декабря Оксана произвела полный расчет с Игорем и пожелала ему успехов на новом поприще. Она также выдала ему рекомендательное письмо для трудоустройства. Конфликт был прекращен.
Стиль 6: медиатор — патентный эксперт
Данный специалист осуществляет независимую оценку на ранних стадиях (такую оценку рассмотрения дела дает опытный юрист на основе краткого изложения дела сторонами). Процедура заключается в обращении сторон к третьему лицу, как правило, авторитетному специалисту в соответствующей области права, который исследует факты спора, дает заключение, не имеющее обязательной силы, по поводу обоснованности позиций сторон и их шансов на успех в случае судебного разбирательства, помогает сторонам получить более реалистичные представления о своих позициях10. Если спор при этом не урегулируется, оценка не играет доказательственной роли, а третье лицо помогает подготовить дело для ускоренного рассмотрения в суде.
Часто в этой роли выступают эксперты Торгово-промышленной палаты РФ и ее территориальных подразделений.
Покупка «с сюрпризом»
Следующий практический пример больше похож на анекдот.
Гражданин приобрел в магазине испанский спальный гарнитур из натурального дерева. Спустя два месяца спинки кроватей покрылись словно оспинами, полировка начала крошиться, а цвет дерева стал напоминать подгорелый бисквит.
Гражданин обратился с претензией в магазин и получил безапелляционной ответ: на момент продажи гарнитур таких недостатков не имел, так что чище жить надо, господа! Разгневанный покупатель обратился к медиатору, который помог провести экспертизу.
В итоге из спинки кровати был извлечен жук-короед, которого затем отправили известному энтомологу с просьбой определить ареал обитания данного насекомого.
Энтомолог сообщил, что личинка короеда обитает в Западной Европе. Следовательно, в Россию она могла попасть из-за неправильной отбраковки леса на стадии заготовки сырья для производства спинок кроватей. Это означает, что недостатки товара возникли до момента заключения договора купли-продажи (п. 6 ст. 18 Федерального закона «О защите прав потребителей»). Претензии по таким недостаткам, бесспорно, принимаются продавцом. В результате магазин был вынужден заменить кровать, на этот раз без недостатков по качеству.
Важно
Разновидностью независимой оценки является рассмотрение спора опытным профессиональным юристом (обычно бывшим судьей). Данная процедура предполагает привлечение ушедшего в отставку судьи, опытного юриста или иного арбитра, призванного изложить сторонам мнение по существу спора, не имеющее обязательной силы.
Независимое экспертное заключение — это оценка третьим лицом технического, финансового или иного специального вопроса, имеющего важное, если не решающее, значение для урегулирования спора. На основании этого заключения стороны основывают свое соглашение. Они могут договориться о том, что заключение технического консультанта будет для них обязательным.
В любой из этих процедур мнение третьей стороны необязательно для исполнения сторонами и не является доказательством в суде. Оно лишь учитывается ими в дальнейших переговорах по урегулированию спора.
Новая система координат
Интересная работа (к сожалению, на английском языке) Леонарда Рискина начинается с обзора существующих попыток классификации процедур посредничества и недостатков этих классификаций11, в том числе из-за отсутствия общепринятой поддержки комплексного метода для описания различных подходов к медиации.
Л. Рискин предложил новую систему координат (Grid) для классификации стратегических целей и техники медиации. Он также описал потенциальную полезность такой классификации, в частности, для эффективности выбора процедур медиации. Хорошо известное российскому читателю понятие «зона разногласий»12 Л. Рискин развивает до континуума проблем в поле конфликта.
Говоря о конфликте в узком смысле, стороны обращаются к предмету судебных тяжб. Недаром Джей Фолберг поддерживает его мнение о том, что суды ограничены рамками оснований и предмета иска, они могут попытаться втискивать спор в юридические рамки, подавляя способность сторон к изобретению или принятию творческих решений. Суды редко урегулируют разногласия или способствуют взаимопониманию.
Если стороны посмотрят на конфликт шире, то увидят интересы бизнеса. Если этика и воля сторон помогут им взглянуть на ситуацию еще пристальнее, то за интересами бизнеса они увидят интересы сохранения и развития деловых и личных связей.
Наконец, говоря о конфликте в широком смысле, стороны будут оперировать интересами сообщества (community). Ряд споров затрагивает интересы многих людей, а не только конфлик тующих.
Вспомним пример затопления нотариальной конторы и возникшие при этом очереди и жалобы пожилых граждан или шумные работы по перепланировке квартиры и ущемление прав соседей. В наше время все чаще в обществе возникают экстерналии13. Об интересах социума нельзя не думать в эпоху глокализации14.
Имейте в виду
Договаривающиеся стороны — участники медиации в целом должны понимать, что баланс власти и сил может измениться за столом переговоров и одна из сторон ощутит давление, понуждающее ее к соглашению, выработанному другой стороной, особенно если это совпадает с позицией медиатора. Подобный тип посредничества будет чем-то средним между медиацией-фасилитацией и арбитражем.
Техники медиации
Используемые техники медиации графически можно представить в виде двух осей — горизонтальной и вертикальной.
Горизонтальная ось отражает практикуемый подход медиатора — узкий или широкий в том смысле, как определено выше. Вертикальная ось — это роль, которую выбирает медиатор. Он может выбрать роль, более отвечающую понятию «создающий условия» (facilitative) (внизу) либо понятию«оценивающий, дающий суждение» (evaluative). Для краткости мы ее назвали «арбитр». Повторяем, что решение, выработанное в ходе медиации, исполняется сторонами добровольно и никто не может принудить их к исполнению выработанного соглашения.
В результате медиация представляет собой четыре квадранта, каждый из которых характеризует стиль используемых техник.
Итак, юристы и экономисты, психологи и технические эксперты, аудиторы и риелторы могут попробовать свои силы на новом поприще. Надеемся, наши публикации им в этом помогут.
Пример вступительного слова медиатора
Рассмотрим, как начинается процедура медиации1.
Итак, стороны сели за стол переговоров, медиатор занял место между ними и взял вступительное слово.
Во вступительном слове объясняется, что такое медиация, ее принципы. Особое внимание обращается на конфиденциальность процесса, рассказывается о правилах поведения участников, объясняется право проводить кокусы (беседы с глазу на глаз), выясняется мнение присутствующих о том, все ли стороны, от которых зависит принятие решения, присутствуют на переговорах. Предлагается подписать соглашение об участии в медиации.
— Здравствуйте, меня зовут Ольга, я — медиатор, назначенный для участия в разрешении вашего спора. Назовите себя, пожалуйста, так, как вы хотите, чтобы вас здесь называли.
Каким количеством времени вы располагаете (как правило, процедура медиации требует около трех часов)? Когда время выйдет, я предупрежу вас, чтобы вы сами решили, остановить процесс или продолжить его. Надо ли по ходу переговоров устраивать перерывы и как часто?
Благодарю вас за то, что решили обратиться к нам для помощи в урегулировании возникшей у вас проблемы. Несколько слов о медиации и о том, что вас ожидает в этом процессе. Медиация — это процесс разрешения спора между двумя конфликтующими сторонами с участием третьей, нейтральной стороны. Урегулирование спора достигается путем принятия сторонами решения на добровольной и равноправной основе, одинаково устраивающего все заинтересованные стороны. Мы вместе будем стремиться к тому, чтобы интересы всех участников спора были удовлетворены. Поскольку медиация — процесс добровольный, является ли ваше участие в нем проявлением доброй воли и вашего искреннего намерения обсудить сложившуюся ситуацию и найти способ ее урегулирования?
Согласны ли вы на участие в процессе переговоров между вами третьей, нейтральной стороны? Спасибо. Эту третью, нейтральную сторону представляю я, моя нейтральность заключается в том, что я не выступаю в роли судьи, арбитра, обвинителя или защитника, не даю никаких оценок по сути вашей ситуации, никого не защищаю и не решаю, кто виноват и кто прав. Более того, в мою задачу не входит давать вам какие-либо советы. Вся высказанная здесь информация является строго конфиденциальной и не может быть вынесена за пределы этой комнаты. В ходе процесса я буду делать записи, которые по окончании его будут уничтожены. Вы также можете делать свои записи: это поможет нам эффективно работать.
Как медиатор я не несу ответственности за принятые вами решения. Моя роль заключается лишь в оказании помощи при ведении переговоров, в организации процесса таким образом, чтобы вы получили возможность сделать попытки к урегулированию конфликта и принятию по нему собственные взаимоприемлемые решения. Моя задача — обеспечить равноправное участие обеих сторон в процессе, право каждой стороны высказаться и быть выслушанным. Основную роль в процессе играете вы.
В ходе переговоров вы поочередно получите возможность изложить свои позиции и ответить на мои вопросы. Затем у вас будет возможность принять участие в дискуссии по обсуждаемой ситуации и вы сможете не только высказать свои мнения по сути проблемы, но и изложить свои оценки ситуации. Нам могут понадобиться встречи с глазу на глаз (их называют кокусы). Инициированы они могут быть как сторонами, так и медиатором. Если понадобится кокус, дайте мне знать. Продолжительность кокусов обычно составляет 20—30 минут. Моя задача — обеспечить равное количество кокусов одинаковой продолжительности для обеих сторон.
Чтобы сделать процесс более продуктивным, предлагаю заключить процедурное соглашение: стороны обязуются вести себя на процессе корректно, в дискуссии не перебивать друг друга и не употреблять обидных слов и выражений. Вы согласны?
Обращаю внимание, что вы уже неоднократно достигали согласия по процедурным вопросам. Это свидетельствует о том, что между вами возможны договоренности, тем более в свете тех намерений, которые каждый из вас определил в начале процесса. Желаю вам конструктивной работы!
К сведению
Цель вступительного слова посредника — сделать процесс медиации ясным и предсказуемым для участников переговоров, создать атмосферу доверия как к процессу урегулирования спора, так и к медиатору.
1 Is Mediation The Right Word? by Diane Cohen//mediate.com March 2010.
2 Р. Фишер, У. Юри «Путь к согласию или переговоры без поражения».
3 Mediating Family Property and Estate Conflicts: Keeping the Peace and Preserving Family Wealth by Jay Folberg // JAMS Dispute Resolution ALERT, Vol. 9, № 2, 2009(см. перевод на сайте www.eDogovor.ru).
4 Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
5 Are You Really Ready for Divorce? The 8 Questions You Need to Ask by Bruce Derman, Wendy Gregson. См. перевод на сайте www.eDogovor.ru.
6 Статья 21 Семейного кодекса РФ от 29.12.95 № 223-ФЗ.
7 Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.95 № 223-ФЗ.
8 When Conflict In The Workplace Escalates To Emotional Abuse by Noa V. Davenport Civil Society Publishing, 1999/200 (см. перевод на сайте www.eDogovor.ru).
9 См. материал в Википедии http://en.wikipedia.org/wiki/Heinz_Leymann
10 Давыденко В.Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость.
11 Harvad Negotiation Law Review Vol 1.7. Spring 1996 Understanding Mediators’ Orientations, Strategies, And Techniques: A Grid For The Perplexed by Leonard Riskin
12 Анцупов А.Я., Шипилов А.И. Конфликтология: Учебник для вузов. — М., 1999.
13 Экстерналия (внешний эффект) в экономике — воздействие рыночной трансакции на третьих лиц, не опосредованное рынком. Термин введен в 1920 г.
14 Глокализация — взаимодействие глобализации и национальных и этнических культур. См. Авдокушин Е.Ф «Формы и методы процесса глокализации мировой экономики» // Доклад на Родосском форуме, 2009 г.