При этом рекомендации корейская фирма будет отправлять либо в письменном виде международной почтой, либо по электронной почте. Облагаются ли в данном случае доходы иностранной организации налогом на прибыль у источника выплаты?
Иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в РФ, признаются плательщиками по налогу на прибыль (п. 1 ст. 246 НК РФ).
Причем для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в РФ через постоянные представительства, прибылью признаются полученные через эти представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими представительствами расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ (п. 2 ст. 247 НК РФ).
Соответственно для иных иностранных организаций прибылью признаются доходы, полученные от источников в РФ и определяемые в соответствии со ст. 309 НК РФ (п. 3 ст. 247 НК РФ).
Перечень видов доходов иностранной организации, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в РФ, но относятся к ее доходам от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, приведен в п. 1 ст. 309 НК РФ. Перечень открытый, однако в нем упоминаются в основном доходы, связанные с эксплуатацией в России принадлежащих иностранной фирме акций (долей), недвижимости и интеллектуальной собственности (продажа, аренда, роялти, дивиденды), а также с международными перевозками.
К рассматриваемому случаю может быть применен только подп. 9 п. 1 ст. 309 НК РФ: "штрафы и пени за нарушение российскими лицами, государственными органами и (или) исполнительными органами местного самоуправления договорных обязательств".
Доходы, полученные иностранной организацией от осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со ст. 306 НК РФ, обложению налогом на прибыль у источника выплаты не подлежат (п. 2 ст. 309 НК РФ).
При каждой выплате в пользу иностранной организации доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, российская организация - налоговый агент обязана исчислить и удержать налог на прибыль с доходов в валюте выплаты дохода. Причем в отношении доходов в виде штрафов и пеней за нарушение договорных обязательств налог на прибыль удерживается по ставке 20% (п. 1 ст. 310 НК РФ).
Исключения, т.е. когда налоговый агент не должен удерживать налог на прибыль, предусмотрены п. 2 ст. 310 НК РФ.
В частности, не нужно это делать в случаях:
- когда налоговый агент уведомлен иностранным получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству последнего в России, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде;
- выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в России, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 21 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Республики Корея от 19.11.1992 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" виды доходов лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве "независимо от того, где они возникают, о которых не говорится в предыдущих статьях настоящей Конвенции, облагаются налогом только в этом Договаривающемся Государстве".
Из этого, в частности, следует, что доходы корейской фирмы, не имеющей постоянного представительства в России, в виде штрафов и пеней за нарушение договорных обязательств не должны облагаться налогом на прибыль в России.
Из всего вышеизложенного можно заключить, что при условии оказания корейской фирмой услуг, поименованных в вопросе, российская организация-заказчик не выступает в качестве налогового агента по налогу на прибыль. Она не обязана исчислять и удерживать налог на прибыль как в отношении самих услуг, так и в отношении штрафов и пеней, которые может взыскать корейская фирма за нарушение договорных обязательств.
Данный вывод справедлив независимо от отсутствия или наличия у корейской фирмы на территории России постоянного представительства.
Отметим также, что вопрос о наличии у корейской фирмы такого представительства, а также о необходимости и порядке уплаты налога в российский бюджет самой корейской фирмой в данном случае решается на основании положений ст. 306, 307 НК РФ и ст. 5 вышеупомянутой Конвенции.