Полагаем, что действия налоговиков неправомерны, но оспаривать их скорее всего придется в суде. Возможно, результаты принесет и досудебное разбирательство в региональном налоговом управлении, поскольку есть письмо ФНС России, в котором налоговики пришли к выводу, что для применения ЕНВД компания не обязана создавать условия для потребления пищи.
Общепит с точки зрения Налогового кодекса
Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться, в частности, в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты общепита с залом обслуживания посетителей до 150 кв. м и через объекты, не имеющие зала обслуживания посетителей (подп. 8 и 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).
Согласно ст. 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, — здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общепита, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К этой категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Площадь зала обслуживания посетителей (открытой площадки) определяется по инвентаризационным и правоустанавливающим документам.
Под объектами общепита, не имеющими зала обслуживания посетителей, понимаются объекты, не имеющие специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К таким объектам относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общепита.
Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.
Таким образом, из буквального прочтения текста Налогового кодекса можно сделать вывод, что создание условий для потребления кулинарной продукции — возможное, но необязательное условие отнесения осуществляемой деятельности к оказанию услуг общепита в целях ЕНВД.
Изменчивость Минфина
Такая позиция подтверждается, например, письмом ФНС России от 06.05.2010 № ШС-37-3/1246, в котором налоговики пришли к выводу, что деятельность, связанная с изготовлением и реализацией кур гриль без организации места для потребления кулинарной продукции на месте, может быть переведена на ЕНВД. Аналогичный вывод был сделан в письме Минфина России от 18.02.2008 № 03-11-05/34 в отношении деятельности по изготовлению и реализации через киоск приготовленных в нем же кур гриль, блинчиков, хот-догов, чая и кофе.
На наш взгляд, такой подход правомерен. Мало того, наличие перед контейнером или киоском специально оборудованных для потребления кулинарной продукции мест, площадь которых выделена в инвентаризационных документах, договорах аренды и т.д., автоматически переведет точку общепита в категорию объектов, имеющих зал обслуживания посетителей, с необходимостью применения другого показателя базовой доходности. Это позиция косвенно подтверждается и самим финансовым ведомством (см. письмо от 06.03.2007 № 03-11-04/3/63).
Тем не менее в более поздних разъяснениях Минфин России указывал, что одним из условий для отнесения деятельности по изготовлению и реализации кулинарной продукции к услугам общепита является создание условий для потребления такой продукции на месте (письма от 01.07.2009 № 03-11-09/233 и от 26.01.2009 № 03-11-06/3/10).
Новый ГОСТ добавил проблем
На сегодняшний день специалисты Минфина России по-прежнему придерживаются такой позиции. Правда, аргументируется она несколько иначе. Дело в том, что доводы в пользу данного подхода появились у чиновников с вступлением в силу с 1 января 2012 г. нового ГОСТ Р 50647—2010 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденного приказом Росстандарта от 30.11.2010 № 576-ст. В этом документе изменено понятие предприятий общественного питания. Сейчас под ними понимаются объекты хозяйственной деятельности, предназначенные для изготовления продукции общепита, создания условий для потребления и реализации продукции общепита. Прежде для того, чтобы называться предприятием общепита, компания должна была производить, реализовывать и (или) организовывать потребление пищи.
Специалисты Минфина России воспользовались этим незамедлительно. В письме от 23.01.2012 № 03-11-11/10 они указали, что деятельность объекта общепита, как имеющего, так и не имеющего зала обслуживания посетителей, независимо от месторасположения и вида предусматривает организацию потребления приобретенной клиентами продукции на месте. На наш взгляд, для правомерного применения этого подхода необходима как минимум корректировка положений ст. 346.27 НК РФ. Иначе может оказаться, что объектов общепита без зала обслуживания, которые могли бы быть переведены на уплату ЕНВД, не существует вовсе.
Отметим, что до 1 января 2012 г. законодательство не содержало положений, из которых можно было бы сделать вывод, что для перевода объекта организации общепита на «вмененку» необходимо создание условий для потребления кулинарной продукции. И все же при обжаловании решения налоговиков в вышестоящую инстанцию рекомендуем привести дополнительные аргументы в пользу того, что условия для потребления реализуемой кулинарной продукции организация создавала, например, выдавая продукты в одноразовой посуде (тарелках, стаканчиках) и с одноразовыми столовыми приборами. Ведь требование о создании условий для потребления пищи необязательно подразумевает выделение специальной площади для этого. Напротив, такой подход в настоящее время противоречит положениям Налогового кодекса РФ.