Как показывает арбитражная практика, налоговые органы в такой ситуации считают применение общего режима налогообложения неправомерным. Позиция налоговиков соответствует точке зрения Минфина России по данному вопросу.
Так, по мнению Минфина России, изложенному в письме от 30.05.2007 № 03-11-02/154 (направлено письмом ФНС России от 27.06.2007 № ХС-6-02/503@), остаться на общей системе налогообложения можно, только уведомив об этом налоговые органы до 15 января года, с которого планировалось применение УСН.
Обращаем внимание, что такой порядок уведомления установлен п. 6 ст. 346.13 НК РФ для ситуации, когда налогоплательщик уже применяет УСН: согласно указанной норме налогоплательщик, применяющий УСН, вправе перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором он предполагает перейти на иной режим налогообложения. Однако, по мнению Минфина и налоговых органов, этот порядок следует применять и в случае отказа от перехода на УСН.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации вероятность привлечения к налоговой ответственности достаточно велика.
Между тем суды в данном вопросе на стороне налогоплательщиков: арбитражная практика подтверждает право на отказ от перехода на УСН и без соблюдения установленного п. 6 ст. 346.13 НК РФ порядка.
Так, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 14.03.2014 по делу № А53-10176/2013 рассмотрена следующая ситуация.
Индивидуальный предприниматель, применяя общую систему налогообложения, 24 ноября 2009 г. представил в инспекцию заявление о переходе на УСН с 1 января 2010 г. Однако фактически на УСН не перешел и представлял отчетность по общей системе налогообложения. О неприменении УСН с 1 января 2010 г. и использовании общего режима налогообложения предприниматель сообщил налоговому органу только 7 мая 2010 г., направив соответствующе письмо.
По результатам налоговой проверки инспекция начислила предпринимателю налог по УСН и отказала в вычете НДС, указав, что предприниматель в период с 1 января 2010 г. находился на УСН, заявление в порядке ст. 346.13 НК РФ о переходе на иную систему налогообложения не подавал, а уведомление от 7 мая 2010 г. о том, что предприниматель использует общую систему налогообложения, направлено налоговому органу в нарушение п. 6 ст. 346.13 НК РФ и не является основанием для перехода с УСН на общую систему налогообложения.
Суд, вынося решение в пользу налогоплательщика, исходил из того, что переход на УСН является правом налогоплательщика, которое реализуется им в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ. Добровольность перехода на УСН предполагает наличие у предпринимателя права до начала ее применения изменить свое решение и остаться на общем режиме налогообложения вне зависимости от причины. Факт перехода на УСН должен подтверждаться ведением налогового учета в соответствии с требованиями ст. 346.24 НК РФ, а также уплатой налогов по УСН. Таким образом, перешедшими на УСН считаются организации и предприниматели, направившие в налоговый орган заявление и фактически перешедшие на данный режим налогообложения.
Рассматривая схожую ситуацию, ФАС Уральского округа в постановлении от 04.10.2013 № Ф09-10049/13 отметил, что нарушение налогоплательщиком установленного п. 6 ст. 346.13 НК РФ срока направления уведомления не может являться основанием признания незаконным применения налогоплательщиком общей системы налогообложения, так как отказ носит уведомительный характер и Кодексом не предусмотрены последствия пропуска данного срока в виде запрета налогоплательщику перейти на иную систему налогообложения.
Аналогичный вывод содержится и в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.11.2010 № А33-2847/2010. По мнению суда, правовое значение имеет то обстоятельство, что налогоплательщик, уведомив инспекцию о переходе на упрощенную систему налогообложения, не начал ее применять, фактически применяя общий режим налогообложения, то есть отказался от УСН до начала ее использования.