Расходы на выплату вознаграждения агенту по агентскому договору, как и любые другие расходы организации, принимаемые к налоговому учету, должны быть экономически обоснованы, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Такое требование содержится в п. 1 ст. 252 НК РФ.
Основным документом, подтверждающим факт оказания агентом услуг принципалу, является отчет агента.
Налоговый и Гражданский кодексы РФ не устанавливают требования к оформлению и содержанию отчета агента об исполнении поручения.
На наш взгляд, отчет агента, прежде всего, должен содержать все необходимые реквизиты первичного учетного документа, установленные ч. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», из которых должно следовать, что произведенные агентом действия производились для выполнения поручения принципала по агентскому договору: поиск покупателя на определенные объекты недвижимости, с которым принципалом в результате проведенной агентом работы заключены договоры купли-продажи.
По мнению некоторых судов, отчет агента не подтверждает факт оказания агентских услуг, если он содержит только общую предъявленную к уплате сумму, в нем нет каких-либо сведений о товарах, работах или услугах, приобретенных агентом для принципала, не указаны ни совершенные хозяйственные операции, ни их измерители в натуральном и денежном выражении (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.09.2011 № А45-18674/2010, от 13.08.2010 по делу № А27-25068/2009, Волго-Вятского округа от 26.02.2010 № А29-7138/2009).
При этом суды указывают, что для возможности принятия принципалом расходов на выплату агентского вознаграждения из отчета агента или акта выполненных работ должно следовать участие агента в поисках покупателей продукции принципала, ведении переговоров и заключении договоров на реализацию этой продукции, раскрываться его роль в содействии принципалу по реализации продукции либо в осуществлении иных действий в интересах принципала. При отсутствии такого подтверждения и в случае, когда налоговым органам удается установить, что между принципалом и будущим покупателем имущества до совершения сделки уже существовали сложившиеся партнерские (договорные) отношения, расходы принципала на выплату агентского вознаграждения признаются экономически необоснованными (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 12093/11 по делу № А68-3288/09, ФАС Северо-Западного округа от 19.06.2006 по делу № А05-15886/2005-13).
Более того, обычно налоговые органы при проверке делают запрос в адрес покупателя о том, обращался ли агент к последнему по вопросам, являющимся предметом сделки. В случае если покупатель отрицает обращение к нему агента, налоговые органы исключают затраты на оплату услуг агента из расходов налогоплательщика.
Также налоговые органы проверяют взаимосвязь сторон (покупателя и агента) на одинаковые IP-адреса компьютеров, с которых работает система «Клиент-Банк», расчетные счета в одних банках, одинаковые телефоны и адреса, формальный документооборот. Расходы на выплату вознаграждения посреднику признаются экономически обоснованными и документально подтвержденными, только если из документов следует, что агент принимал участие в сделке, вел переговоры и способствовал заключению договоров купли-продажи имущества принципала, а также не был взаимозависимым лицом по отношению к покупателю.
В связи с изложенным для снижения риска возникновения претензий со стороны контролирующих органов принципалу целесообразно получить от агента документы, свидетельствующие о его роли в заключении договоров купли-продажи объектов недвижимости между принципалом и покупателем, подписанные со стороны покупателя.
Обращаем внимание, что риски в отношении учета суммы агентского вознаграждения в составе расходов по налогу на прибыль и принятия НДС с суммы вознаграждения к вычету возрастают в случаях, если:
— между принципалом и будущим покупателем недвижимости до заключения договоров купли-продажи недвижимости существовали договорные отношения, в связи с чем принципал мог совершить сделку без участия агента;
— агент является недобросовестным налогоплательщиком и им не планируется уплата налога на прибыль и НДС с суммы полученного агентского вознаграждения по агентскому договору. При этом недобросовестность действий налогоплательщика, направленных на неправомерное получение налоговой выгоды, в силу п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ, п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 подлежит доказыванию налоговым органом (постановление ФАС Поволжского округа от 08.02.2011 по делу № А12-15933/2009).
Таким образом, организации для снижения налоговых рисков следует потребовать от контрагента:
- копии всех учредительных документов, паспорта руководителя и участника, образцы подписей из банковской карточки;
- двусторонний (между агентом и покупателем) или односторонний (со стороны покупателя) документ, подтверждающий участие агента в сделке.
Рекомендуем также включить в текст агентского договора положения о дополнительной ответственности агента, например, возмещении убытков принципала в связи с квалификацией налоговым органом затрат по агентскому договору как неправомерно включенных в состав расходов для целей налогообложения прибыли по причине выявления признаков фирмы-однодневки в деятельности агента либо привлеченных им третьих лиц по договорам, связанным с исполнением настоящего договора.
При проверке обоснованности расходов на выплату агентского вознаграждения и налоговые органы, и суды также обращают внимание на их соразмерность полученным принципалом доходам. Так, например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 06.03.2007 по делу № А56-2666/2006 указал, что условия договора, согласно которым агентское вознаграждение превышает доход принципала более чем в 11 раз, заведомо свидетельствуют об экономической нецелесообразности такой сделки, соответственно, расходы по выплате агентского вознаграждения являются экономически неоправданными.
К сведению
При реализации недвижимого имущества через агента у налогоплательщика есть два основания для учета расходов на выплату агентского вознаграждения для целей налогообложения прибыли.
Во-первых, это подп. 3 п. 1 ст. 264 НК РФ, согласно которому в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, учитываются суммы комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполненные сторонними организациями работы (предоставленные услуги).
А во-вторых, это п. 1 ст. 268 НК РФ, позволяющий при реализации имущества, в том числе объектов основных средств, уменьшить доходы от таких операций на сумму расходов, непосредственно связанных с такой реализацией.
Напомним, что согласно п. 4 ст. 252 НК РФ если некоторые затраты с равными основаниями могут быть отнесены одновременно к нескольким группам расходов, налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты.