После отзыва лицензии у банка он не вправе производить выплаты бенефициарам по банковским гарантиям. В рассматриваемой ситуации заказчику, скорее всего, придется обращаться в суд с иском о взыскании аванса как неосновательного обогащения. Однако, на наш взгляд, сначала стоит обратиться напрямую к исполнителю и потребовать возврата. При его согласии пойти навстречу заказчику и исполнить обязательства, процесс возврата может потребовать меньше временных и финансовых затрат.
Банковская гарантия, наряду с внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, является способом обеспечения исполнения обязательств по государственному или муниципальному контракту. Такое обеспечение в силу закона является обязательным условием заключения контракта (ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, далее — Закон № 44-ФЗ). Выдавать такие гарантии вправе только банки, отвечающие определенным требованиям. Заметим, что и Закон № 44-ФЗ, и НК РФ, который устанавливает требования к доверенным банкам, до сих пор оперируют понятием «банковская гарантия», в то время как в ГК РФ она поименована как «независимая». Несмотря на это расхождение, суды применяют положения о независимой гарантии при разрешении споров, связанных с гарантиями банковскими (см., например, Определение ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047 по делу № А40-71267/2015).
Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям, осуществлять которые кредитные организации вправе только при наличии лицензии (п. 8 ст. 5, ст. 13 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1, далее — Закон № 395-1). В случае отзыва у банка лицензии он не вправе ни выдавать банковские гарантии, ни выплачивать по ним денежные средства (п. 4 ч. 9 ст. 20 Закона № 395-1).
Отзыв лицензии у банка не прекращает действия банковской (независимой) гарантии, поскольку не входит в закрытый перечень оснований ее прекращения, установленный ст. 378 ГК РФ (постановление ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89). Однако если в контракте стороны предусмотрели обязанность исполнителя при недействительности обеспечения предоставить взамен иное, действительное, то даже непрекращенная банковская гарантия, которая не может быть исполнена банком, не мешает предъявить исполнителю соответствующее требование (см. бокс «Судебное решение»).
Поскольку обязательство по возврату аванса не исполнено, у заказчика есть право требовать возврата аванса независимо от того, действительна ли банковская (независимая) гарантия или нет. Ведь такой способ является лишь способом обеспечения исполнения обязательства, и это исполнение — обязанность исполнителя. Если расторжение контракта осуществлено без нарушений, то суды обычно встают на сторону заказчика и возвращают неотработанный аванс (см., например, постановления АС Волго-Вятского округа от 29.06.2015 № Ф01-2266/2015 по делу № А17-2469/2014, Московского округа от 23.07.2015 № Ф05-9305/2015 по делу № А40-127776/14).
Судебное решение
Постановление АС Московского округа от 20.09.2016 № Ф05-13446/2016 по делу № А40-161430/2015
Между государственным казенным учреждением (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью (генподрядчик) были заключены государственные контракты на выполнение комплекса работ по обеспечению беспрепятственного доступа инвалидам-колясочникам в жилые дома и работ по капитальному ремонту жилого дома. По условиям контракта в качестве обеспечения исполнения обязательств могла выступать банковская гарантия, а также внесение генподрядчиком денежных средств на указанный заказчиком счет. Генподрядчик предоставил заказчику четыре банковские гарантии в качестве обеспечения надлежащего исполнения своих обязательств. По условиям контракта он обязан был заменить обеспечение в случае отзыва лицензии, банкротства или ликвидации банка-гаранта.
После завершения работ приказом Банка России у банка-гаранта была отозвана лицензия. Поскольку генподрядчик не представил иное обеспечения взамен гарантий, заказчик обратился в суд с иском об обязании генподрядчика предоставить надлежащее обеспечение гарантийных обязательств по государственному контракту.
Суд первой инстанции удовлетворил требования, однако в апелляционной инстанции решение было отменено. Судьи посчитали, что отзыв лицензии у гаранта не является основанием для прекращения гарантии. Поскольку закон не допускает предоставление двух и более способов обеспечения контракта на общую сумму обеспечения, оснований требовать замены обеспечения у заказчика не было. Кроме того, истец не представил доказательств невозможности исполнения банковских гарантий, равно как и отказа гаранта в удовлетворении требований по предоставленным генподрядчиком гарантиям.
Суд округа апелляционное постановление отменил и оставил в силе решение первой инстанции. По мнению судей округа, условия для применения положений контракта о замене обеспечения наступили и генподрядчик обязан был такую замену предоставить. Это не привело бы к «задвоению» обеспечения, поскольку речь идет о замене одного обеспечения другим. Несмотря на то что отзыв лицензии у банка действительно не прекращает действие гарантии, гарант утрачивает возможность выплаты гарантийного платежа непосредственно при предъявлении такого требования бенефициаром-заказчиком. Исполнение возможно только в рамках процедуры, предусмотренной законодательством о банкротстве, что, по сути, лишает банковскую гарантию статуса обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара. Окончание работ по контракту также не освобождает генподрядчика от предоставления надлежащего обеспечения, но уже только в части гарантийных обязательств.