Недавно администрацией города было вынесено предписание об удалении информации, размещенной на рекламных конструкциях. Речь идет как раз о вывеске с названием магазина и изображением молотка. Как следует из указанного предписания, основанием для его выдачи послужил факт самовольного, без соответствующих разрешений, установления рекламных конструкций (настенного панно), которые содержат рекламу ассортимента магазина, что нарушает требования ст. 19 Закона о рекламе.
Можем ли мы как-то оспорить данное предписание? Или наша вывеска действительно является ненадлежащей рекламой?
Да, предписание администрации можно оспорить в арбитражный суд. Высока вероятность того, что такое требование в данном случае будет удовлетворено.
Из содержания ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), следует, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно положениям ч. 2 и 9 ст. 19 Закона о рекламе рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы. Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. 5, 6, 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе).
Между тем согласно п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе требования этого закона не распространяются, в частности, на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
Как следует из п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“», при применении нормы ст. 3 Закона о рекламе судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 9, 10 Закона РФ от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о ЗПП). Пленум ВАС РФ не рекомендовал судам рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информация о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы суды будут учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.
Согласно п. 1 ст. 9 Закона о ЗПП изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.
Пунктом 1 ст. 1538 ГК РФ предусмотрено, что юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
Размещение на фасаде магазина конструкции с текстом в рассматриваемом случае не относится к рекламе, поскольку фактически является названием магазина, коммерческим обозначением общества и принадлежащим ему доменным именем. Данное коммерческое обозначение не подлежит обязательному документальному подтверждению. Размещение наименования магазина в месте его расположения преследует цели его индивидуализации, поскольку является в том числе именем сайта предпринимателя в интернете. Совмещение названия магазина с доменным именем имеет целью индивидуализацию торговой деятельности организации в конкретном магазине.
Что касается изображения молотка, то, как разъяснила ФАС России в своем письме от 28.11.2013 № АК/47658/13, в случае размещения на фасаде магазина каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, пивная бочка, какая-либо техника или одежда) без индивидуализирующих признаков указанных товаров такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.
Однако, по мнению ФАС России, фотографии и изображения товаров также не могут быть признаны вывеской, поскольку не содержат информации, обязательной к размещению согласно Закону о ЗПП. Порядок распространения такой информации может быть определен в акте органа местного самоуправления, в котором установлены правила благоустройства территории.
Таким образом, если на нарисованном молотке отсутствуют товарные знаки и иные идентификаторы конкретного производителя, о нарушении требований Закона о рекламе говорить не приходится, и предписание администрации может быть успешно оспорено. Однако, чтобы избежать и в дальнейшем ответственности, компании следует ознакомиться с актами органов местного самоуправления, в которых установлены правила благоустройства территории, и выяснить, какие ограничения предусмотрены для размещения вывесок с изображениями.