Начнем с ответа на второй вопрос. Российское законодательство в целом допускает возможность регистрации объемных товарных знаков, которые представляют собой трехмерные объекты, фигуры и комбинации линий и фигур в пространственном расположении. При этом, согласно п. 4 ч. 1 ст. 1483 ГК РФ, не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих из элементов, представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.
С регистрацией товарного знака производитель получает господство (монополию) строго над использованием конкретного обозначения. Исключительное право на бренд не может служить инструментом воздействия на товарный рынок, ограничивать доступ конкурентов, производящих товары под иными брендами.
В подобном аспекте законодатель закономерно ограничивает возможности по регистрации объемных обозначений. Для большинства массовых товаров объективно возможен ограниченный набор «внешних оболочек», в которых они могут эффективно производиться и использоваться. Для природных продуктов и вовсе существует, как правило, лишь одна форма. Предоставление прав на подобные объемные обозначения создаст существенные проблемы для остальных участников рынка. В лучшем случае они будут вынуждены производить товар в априори неудобном для потребителей виде, вкладывать средства в разработку новых конструкций. В худшем — не смогут выйти на рынок.
Основываясь на подп. 4 п. 1 ст. 1483 ГК РФ, Роспатент отказал, в частности, в регистрации объемного обозначения, представляющего собой внешний вид торта «Муравейник». Рассматривая возражения заявителя, Палата по патентным спорам отметила, что «представленное объемное обозначение не является оригинальным, поскольку подобная форма и рельеф являются традиционными для тортов и пирожных». Кроме того, коллегия обратила внимание на то, что торты подобной формы выпускаются различными производителями и не представляется возможным установить, что форма торта приобрела различительную способность.
В одном из дел Суд по интеллектуальным правам отказал в удовлетворении требований о признании незаконным решения Роспатента об отказе в регистрации в качестве товарного знака объемного обозначения, представляющего собой реалистическое изображение сухарика с пористой поверхностью, вытянутой, прямоугольной формы. Как было отмечено судом, изображение представляет собой реалистическое изображение товара, в отношении которого заявлена регистрация товарного знака. Каких-либо доказательств того, что само объемное изображение сухарика приобрело различительную способность и ассоциируется только с заявителем, в материалах дела представлено не было (см. постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 10.06.2015 № С01-448/2015 по делу № СИП-1016/2014).
Таким образом, можно заключить, что в целом форма пирожного может быть зарегистрирована в качестве товарного знака. Однако добиться этого может быть непросто. Мы не можем точно предсказать решение Роспатента, так как не видели, как выглядит пирожное. Если речь идет о некой стандартной форме (например, шара), то ее, скорее всего, не зарегистрируют в качестве товарного знака. Если же внешний вид пирожного существенно отличается от того, что есть на рынке, то шансы на регистрацию есть.
Что касается цветов (цветовых сочетаний), то в данном случае и вовсе действует общий запрет на регистрацию их в качестве товарных знаков. Считается, что цвета не обладают различительной способностью. Они должны беспрепятственно использоваться всеми производителями. Однако возможны исключения.
Цвет может быть зарегистрирован в качестве товарного знака, если он приобрел различительную способность в результате использования (п. 1.1 ст. 1483 ГК РФ). Примеров зарегистрированных в России в качестве товарных знаков однотонных цветов немного. В частности:
-
бирюзовый цвет Pantone 1837, «тиффани-цвет», зарегистрированный Tiffany & Co.;
-
зеленый цвет, соответствующий Pantone 349, зарегистрированный на имя Сбербанка;
-
красный цвет, соответствующий Pantone 485, зарегистрированный на МТС;
-
синий цвет, соответствующий Pantone 300 CV, зарегистрированный на Газпром.
Доказать приобретение цветом различительной способности на практике очень сложно.
По утверждениям специалистов, осуществлявших юридическое сопровождение регистрации цветового товарного знака (зеленого) на имя Сбербанка, данная процедура продолжалась три с половиной года. За это время они получили несколько запросов от Роспатента с требованиями обосновать приобретенную различительную способность регистрируемого цветового знака. Они сделали не один, а три социологических опроса, чтобы подтвердить наличие у потребителей устойчивой ассоциации между зеленым цветом именно этого оттенка и услугами Сбербанка1.
В Великобритании, США, в России и некоторых других странах в качестве товарного знака был зарегистрирован красный цвет, предназначенный для подошвы женской обуви Christian Louboutin. Данный товарный знак можно охарактеризовать как позиционно-цветовой. С одной стороны, индивидуализирующим символом выступает цвет. С другой стороны, речь идет не о любом цвете, а лишь о том, в который выкрашена подошва туфель. Размещение символа имеет значение для установления его различительной способности. Проще говоря, если потребители увидят красный цвет конкретного оттенка, скажем, на мотоцикле или предмете верхней одежды, то они вряд ли атрибутируют данный товар Christian Louboutin. Между тем подошва туфли соответствующего цвета явно указывает на рассматриваемый бренд.
Интересно, что изначально Роспатент отказал в предоставлении «красной подошве» правовой охраны. Свое решение российский административный орган мотивировал тем, что заявленное обозначение не обладает различительной способностью и любой цвет в обуви не может являться объектом исключительного права. Цвета и их сочетания могут беспрепятственно использоваться различными производителями обуви.
Заявитель обжаловал соответствующее решение в Палате по патентным спорам. При обосновании своей позиции заявитель опирался в том числе на следующие тезисы:
-
красный цвет подошвы обуви не является ни функциональным, ни общеупотребительным для подошвы;
-
красная подошва является уникальным и широко известным отличительным признаком женской обуви от Christian Louboutin, ассоциирующимся у потребителей всего мира, включая Россию, с продукцией заявителя.
По мнению заявителя, это обозначение приобрело различительную способность, то есть имеется ассоциативная связь у потребителей между определенным обозначением и использующим его в качестве средства индивидуализации производителем. Как он при этом пояснил, причиной возникновения узнаваемости обозначения потребителями могут являться не только масштабные продажи товара и не только на территории России, но любое использование товарного знака в мире.
Интерес в данном случае представляют также аргументы, посредством которых заявитель доказывал узнаваемость бренда.
Заявитель привел в том числе следующие данные:
-
в Москве в 2007 г. был открыт первый бутик от Christian Louboutin, в настоящее время действуют три монобутика;
-
в период с 2009 по 2012 г. через бутики заявителя в России были произведены продажи на сумму 1 163 090 529 руб.;
-
российские журналы регулярно публикуют фотографии обуви от Christian Louboutin;
-
Дженнифер Лопес посвятила песню туфлям на красной подошве от Christian Louboutin (со статистикой просмотров клипа на youtube.com).
Палата по патентным спорам отметила решение Роспатента, признав допустимой регистрацию соответствующего товарного знака (см. решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 30.11.2012 по заявке № 0001031242).
1 См.: Символы эксклюзивной узнаваемости: интервью с В.В. Трей // ExpertOnline. 10 aug. 2016. Доступно по ссылке: http://expert.ru/2016/08/10/simvolyi-eksklyuzivnoj-uznavaemosti_1/?ny.