При рассмотрении вопроса о наличии/отсутствии возможности отнести в состав уменьшаемых расходов суммы НДС, исчисленные с невозвращенного задатка, отмечаем, что на текущий момент ситуация неоднозначна.
Имеются частные разъяснения Минфина России, согласно которым «возможность учесть в составе внереализационных расходов суммы НДС по полученным авансам, списанным в связи с истечением срока исковой давности, гл. 25 Кодекса не предусмотрена» (письма Минфина России от 10.02.2010 № 03-03-06/1/58, от 07.12.2012 № 03-03-06/1/635).
Полагаем, такой же подход налоговые органы могут применить и к ситуации с полученным и невозвращенным контрагенту задатком.
В то же время в судебной практике имеются примеры, когда организациям удавалось доказать свое право на включение исчисленного с аванса НДС в состав внереализационных расходов при списании кредиторской задолженности (постановления АС Центрального округа от 19.03.2015 № Ф10-343/2015, ФАС Московского округа от 19.03.2012 по делу № А40-75954/11-115-241, Северо-Западного округа от 24.10.2011 по делу № А42-9052/2010).
При этом анализ указанных решений показал, что суды признают разные аргументы налогоплательщиков.
Например, в постановлении АС Центрального округа от 19.03.2015 № Ф10-343/2015 (Определением Верховного суда РФ от 10.07.2015 № 310-КГ15-7101 отказано в передаче данного дела для пересмотра) суд принял во внимание положения абз. 2 п. 1 ст. 248 НК РФ, согласно которым «при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг)».
В то время как в постановлениях ФАС Московского округа от 19.03.2012 по делу № А40-75954/11-115-241, Северо-Западного округа от 24.10.2011 по делу № А42-9052/2010 аргументом для суда послужил тот факт, что перечень расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, является открытым (подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ) и что в НК РФ нет нормы, которая запрещала бы относить в состав расходов сумму НДС, уплаченную с полученных авансов, при списании кредиторской задолженности.
Таким образом, исходя из вышеизложенного, организация самостоятельно принимает решение о том, уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль на сумму ранее исчисленного с задатка НДС или нет. Наиболее безопасным будет не учитывать данный НДС в составе уменьшаемых расходов. В то же время в случае принятия более рискованного способа у общества есть шансы доказать свое право на списание данного НДС в состав уменьшаемых расходов.