Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2013 года,
Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2013 года,
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,
судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.,
при участии в заседании:
от заявителей: 1) открытого акционерного общества «Единая торговая компания» - Тарандиной А.А., доверенность № 47 от 13.06.2013 г.; Карповой О.В., доверенность № ЕТК/46 от 13.06.2013 г.; Ивакиной М.Ю., доверенность № ЕТК/48 от 13.06.2013, 2) общества с ограниченной ответственностью «ГалоПолимер Кирово-Чепецк» - Леоненковой Е.А., доверенность № 20-15/55 от 11.03.2013 г.; Громова В.В., доверенность № 20-15/64 от 29.04.2013 г., 3) открытого акционерного общества «Каустик» (г. Волгоград) - Заруцкого П.В., доверенность № 102/015 от 20.12.2012 г.,
4) открытого акционерного общества «ГалоПолимер» - Леоненковой Е.А., доверенность № 93/13 от 11.03.2013 г.; Громова В.В., доверенность № 100/13 от 30.04.2013 г., 5) открытого акционерного общества «Башкирская химия» - не явился, извещен, 6) общества с ограниченной ответственностью «Сибменеджмент» - Любивого А.Б., доверенность № СМ/Д-18 от 09.01.2013 г., 7) открытого акционерного общества «Каустик» (г. Стерлитамак) - ОАО «Башкирская содовая компания» (правопреемник) - Ждановского С.А., доверенность № 1/010-28-376 от 19.06.2013 г.; Щербаковой Н.Ю., доверенность № 010-28-375 от 19.06.2013 г.; Гладковой Н.Х., доверенность № 010-28-332 от 03.06.2013 г., 8) общества с ограниченной ответственностью «Сибирская химическая компания» - Любивого А.Б., доверенность № СХК/Д-16 от 09.01.2013 г., 9)открытого акционерного общества «Саянскхимпласт» - Любивого А.Б., доверенность № 63 от 09.01.2013 г., 10) общества с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ «ХИМПРОМ» - не явился, извещен, 11) общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Химпром» - не явился, извещен, 12) открытого акционерного общества «Химпром» - Папенина А.В., доверенность № НЧХП/1166 от 04.12.2012 г., 13) закрытого акционерного общества «Ренова Оргсинтез» - Папенина А.В., доверенность № 191 от 04.12.2012 г.,
14) общества с ограниченной ответственностью «Сибур» - Пучкова В.М., доверенность № 164 от 05.07.2013 г., 15) открытого акционерного общества «СИБУР Холдинг» - Горшковой Е.А., доверенность № 19 от 21.01.2013 г., 16) открытого акционерного общества «Сибур-Нефтехим» - Дунаева Д.Г., доверенность № 173 от 24.10.2012 г., 17) общества с ограниченной ответственностью «НИКОХИМ» - Заруцкого П.В., доверенность б/н от 24.12.2012 г.; Потехина Л.М., доверенность № 15 от 29.12.2012 г., 18)закрытого акционерного общества «Научно-производственное объединение «Реагенты» - не явился, извещен, 19) открытого акционерного общества «Минерально-химическая компания «ЕвроХим» - Волошина В.В., доверенность № 13-112/01-7/2 от 02.07.2013 г., 20) открытого акционерного общества «Новомосковская Акционерная Компания «Азот» - Волошина В.В., доверенность № 22/2/12 от 25.09.2012 г., 21) общества с ограниченной ответственностью «Новомосковский Хлор» - не явился, извещен, 22)Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром» - Лаврентьева А.А., доверенность № 26/13-123 юр от 21.12.2012 г.; Манихина М.И., доверенность № 26/13-122 от 21.12.2012 г.,
от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Тенишева А.П., доверенность № ИА/42635 от 18.12.2012 г.; Вовкивской Л.В., доверенность № ИА/22873 от 13.06.2013 г.,
от третьих лиц: 1) открытого акционерного общества «Объединенная Компания «РУСАЛ - Торговый Дом» - не явился, извещен, 2) открытого акционерного общества «Щекиноазот» - не явился, извещен, 3) открытого акционерного общества «Волжский оргсинтез» - не явился, извещен, 4)федерального казенного предприятия «Комбинат «Каменский» - не явился, извещен, 5) открытого акционерного общества «Метафракс» - не явился, извещен, 6) открытого акционерного общества «КуйбышевАзот» - не явился, извещен, 7)закрытого акционерного общества «Интернешнл Пейпер» - не явился, извещен, 8) общества с ограниченной ответственностью «Проктер энд Гэмбл-Новомосковск» - не явился, извещен, 9) открытого акционерного общества «Группа «Илим» - не явился, извещен, 10) открытого акционерного общества «Архангельский ЦБК» - не явился, извещен, 11) общества с ограниченной ответственностью «Усольехимпром» - не явился, извещен, 12) открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим» - Султанова А.Р., доверенность № 153/01-ДОЗ от 23.08.2010 г. сроком до 22.08.2013 г.,
от лица, не участвовавшего в деле - общества с ограниченной ответственностью «Саянскхимпласт» - Любивого А.Б., доверенность № СХП/Д-36 от 09.01.2013 г.,
рассмотрев 05 августа 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества «СИБУР Холдинг» (заявителя 15), открытого акционерного общества «Сибур-Нефтехим» (заявителя 16), открытого акционерного общества «ГалоПолимер» (заявителя 4), общества с ограниченной ответственностью «ГалоПолимер Кирово-Чепецк» (заявителя 2), открытого акционерного общества «Минерально-химическая компания «ЕвроХим» (заявителя 19) и открытого акционерного общества «Новомосковская Акционерная Компания «Азот» (заявителя 20), открытого акционерного общества «Единая торговая компания» (заявителя 1), открытого акционерного общества «Башкирская содовая компания» (правопреемник открытого акционерного общества «Каустик», г. Стерлитамак, заявителя 7), открытого акционерного общества «Каустик» (г. Волгоград, заявителя 3), общества с ограниченной ответственностью «НИКОХИМ» (заявителя 17), закрытого акционерного общества «Ренова Оргсинтез» (заявителя 13) и открытого акционерного общества «Химпром» (заявителя 12), закрытого акционерного общества «Научно-производственное объединение «Реагенты» (заявителя 18), общества с ограниченной ответственностью «Сибур» (заявителя 14), Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром» (заявителя 22), общества с ограниченной ответственностью «Сибирская химическая компания» (заявителя 8), открытого акционерного общества «Саянскхимпласт» (заявителя 9), общества с ограниченной ответственностью «Сибменеджмент» (заявителя 6) и общества с ограниченной ответственностью «Саянскхимпласт» (лица, не участвовавшего в деле)
на решение от 26 декабря 2012 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Корогодовым И.В.,
на постановление от 30 апреля 2013 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,
по делу № А40-24308/12-139-226
по заявлениям открытого акционерного общества «Единая торговая компания», общества с ограниченной ответственностью «ГалоПолимер Кирово-Чепецк», открытого акционерного общества «Каустик» (г. Волгоград), открытого акционерного общества «ГалоПолимер», открытого акционерного общества «Башкирская химия», общества с ограниченной ответственностью «Сибменеджмент», открытого акционерного общества «Каустик» (г. Стерлитамак), общества с ограниченной ответственностью «Сибирская химическая компания», открытого акционерного общества «Саянскхимпласт», общества с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ «ХИМПРОМ», общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Химпром», открытого акционерного общества «Химпром», закрытого акционерного общества «Ренова Оргсинтез», общества с ограниченной ответственностью «Сибур», открытого акционерного общества «СИБУР Холдинг», открытого акционерного общества «Сибур-Нефтехим», общества с ограниченной ответственностью «НИКОХИМ», закрытого акционерного общества «Научно-производственное объединение «Реагенты», открытого акционерного общества «Минерально-химическая компания «ЕвроХим», открытого акционерного общества Новомосковская Акционерная Компания «Азот», общества с ограниченной ответственностью «Новомосковский Хлор», Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром»
к Федеральной антимонопольной службе
об оспаривании решения и предписаний от 27.12.2011 по делу № 1 11/139-11, постановлений о привлечении к административной ответственности от 03.07.2012 по делу № 1 14.32/149-12, от 17.07.2012 по делу № 1 14.32/294-12, от 22.05.2012 по делу № 1 14.32/132-12
третьи лица: открытое акционерное общество «Объединенная Компания «РУСАЛ - Торговый Дом», открытое акционерное общество «Щекиноазот», открытое акционерное общество «Волжский оргсинтез», федеральное казенное предприятие «Комбинат «Каменский», открытое акционерное общество «Метафракс», открытое акционерное общество «КуйбышевАзот», закрытое акционерное общество «Интернешнл Пейпер», общество с ограниченной ответственностью «Проктер энд Гэмбл-Новомосковск», открытое акционерное общество «Группа «Илим», открытое акционерное общество «Архангельский ЦБК», общество с ограниченной ответственностью «Усольехимпром», открытое акционерное общество «Нижнекамскнефтехим»
установил:
Открытое акционерное общество «Единая торговая компания», общество с ограниченной ответственностью «ГалоПолимер Кирово-Чепецк», открытое акционерное общество «Каустик» (г. Волгоград), открытое акционерное общество «ГалоПолимер», открытое акционерное общество «Башкирская химия», общество с ограниченной ответственностью «Сибменеджмент», открытое акционерное общество «Каустик» (г. Стерлитамак), общество с ограниченной ответственностью «Сибирская химическая компания», открытое акционерное общество «Саянскхимпласт», общество с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ «ХИМПРОМ», общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Химпром», открытое акционерное общество «Химпром», закрытое акционерное общество «Ренова Оргсинтез», общество с ограниченной ответственностью «Сибур», открытое акционерное общество «СИБУР Холдинг», открытое акционерное общество «Сибур-Нефтехим», общество с ограниченной ответственностью «НИКОХИМ», закрытое акционерное общество «Научно-производственное объединение «Реагенты», открытое акционерное общество «Минерально-химическая компания «ЕвроХим», открытое акционерное общество Новомосковская Акционерная Компания «Азот», общество с ограниченной ответственностью «Новомосковский Хлор», Волгоградское открытое акционерное общество «Химпром» (далее - заявители, общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными решения и предписаний от 27.12.2011 по делу № 1 11/139-11
Кроме того, закрытое акционерное общество «СИБУР Холдинг», открытое акционерное общество «Химпром» (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью «Галополимер Кирово-Чепецк» по настоящему делу заявили требования о признании незаконным и отмене постановлений ФАС России от 03.07.2012 по делу № 1 14.32/149-12, от 17.07.2012 по делу № 1 14.32/294-12, от 22.05.2012 по делу № 1 14.32/132-12, которыми названные заявители привлечены к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 года, заявленные требования удовлетворены частично, решение и предписания ФАС России признаны недействительными в отношении открытого акционерного общества «Башкирская химия», общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Химпром», общества с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ «ХИМПРОМ» поскольку представленными антимонопольным органом документами не подтверждается участие указанных лиц в антиконкурентном соглашении.
Отказывая в удовлетворении заявления в остальной части, арбитражные суды исходили из того, что в действиях обществ имеются признаки нарушения норм антимонопольного законодательства, оспариваемые ненормативные акты вынесены уполномоченным органом, в пределах его компетенции, с соблюдением установленной законом процедуры.
Не согласившись с вынесенными судебными актами, открытое акционерное общество «СИБУР Холдинг», открытое акционерное общество «Сибур-Нефтехим», открытое акционерное общество «ГалоПолимер», общество с ограниченной ответственностью «ГалоПолимер Кирово-Чепецк», открытое акционерное общество «Минерально-химическая компания «ЕвроХим» и открытое акционерное общество «Новомосковская Акционерная Компания «Азот», открытое акционерное общество «Единая торговая компания», открытое акционерное общество «Башкирская содовая компания» (правопреемник открытого акционерного общества «Каустик», г. Стерлитамак), открытое акционерное общество «Каустик» (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью «НИКОХИМ», закрытое акционерное общество «Ренова Оргсинтез» и открытое акционерное общество «Химпром», закрытое акционерное общество «Научно-производственное объединение «Реагенты», общество с ограниченной ответственностью «Сибур», Волгоградское открытое акционерное общество «Химпром», общество с ограниченной ответственностью «Сибирская химическая компания», открытое акционерное общество «Саянскхимпласт», общество с ограниченной ответственностью «Сибменеджмент» и общество с ограниченной ответственностью «Саянскхимпласт» (лицо, не участвовавшее в деле) обратились в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить (т. 385 - 392).
ФАС России представила отзыв на кассационные жалобы, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указала, что факт достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которыми хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - установление и поддержание цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, раздел товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу - подтверждается представленными документами.
Дело рассмотрено в порядке п. 3 ст. 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заявителей - ОАО «Башкирская химия», ООО «ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ «ХИМПРОМ», ООО «Торговый Дом «Химпром» и ЗАО «Научно-производственное объединение «Реагенты», а также третьих лиц, за исключением ОАО «Нижнекамскнефтехим», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.
Представителем ЗАО «Научно-производственное объединение «Реагенты» в суд кассационной инстанции представлено письменное ходатайство об отказе от поданной кассационной жалобы и прекращении производства по его жалобе, в котором признает факт нарушения представляемым им ЗАО антимонопольного законодательства.
В судебном заседании кассационной инстанции представители подателей жалоб заявленные доводы поддержали, просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение.
Представители антимонопольной службы в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационных жалоб отказать.
Представитель третьего лица, присутствовавшего в судебном заседании суда кассационной инстанции, оставил разрешение вопроса по жалобам на усмотрение суда.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на них, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражений относительно жалоб, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене вследствие несоответствия выводов, содержащихся в судебных актах, установленным судами по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам при неполном выяснении обстоятельств дела, имеющих значение для его разрешения, а дело - направлению на новое рассмотрение.
Отказ от кассационной жалобы представителя ЗАО «Научно-производственное объединение «Реагенты» и прекращение производство по жалобе, с признанием обществом факта нарушения антимонопольного законодательства, судом кассационной инстанции не может быть принят вследствие отсутствия у данного представителя специально оговоренного права, оформленного в порядке ст. 62 АПК РФ, на совершение указанных процессуально значимых действий от представляемого юридического лица. Кроме того, признание факта совершения антимонопольного законодательства ЗАО «Научно-производственное объединение «Реагенты» нарушает права других лиц, обвиняемых в совершении этого же правонарушения.
Как следует из материалов дела и установлено судами, Приказом ФАС России № 532 от 26.07.2011 г. было возбуждено дело № 1 11/139-11 в отношении открытого акционерного общества «Единая торговая компания», общества с ограниченной ответственностью «Сибменеджмент», общества с ограниченной ответственностью «ГалоПолимер Кирово-Чепецк», открытого акционерного общества «Каустик» (г. Волгоград), открытого акционерного общества «Химпром», Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром», открытого акционерного общества «Каустик» (г. Стерлитамак) по признакам нарушения пунктов 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами, которое привело к установлению цен, разделу товарного оптового рынка поставок жидкой каустической соды (каустик, сода, натр едкий), объему продаж, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными покупателями.
Указанное дело было возбуждено по материалам, выделенным определением антимонопольного органа № ЦА/27344 от 13.07.2011 г. из дела № 1 10 /58-10 о нарушении антимонопольного законодательства.
Решением от 27.12.2011 по делу № 1 11/139-11 (исх. от 27.12.2011 № АЦ/48803) группа лиц в составе: ОАО «Единая торговая компания», ООО «Сибменеджмент Групп», ООО «Сибменеджмент», ОАО «Химпром» (г. Волгоград), ЗАО «НПО Реагенты», ОАО «Саянскхимпаст», ООО «Сибирская химическая компания», ЗАО «Илимхимпром»;
группа лиц в составе: ООО «Сибур», ЗАО «Сибур Холдинг», ОАО «Сибур-Нефтехим»;
группа лиц в составе: ОАО «Минерально-химическая компания «ЕвроХим», ОАО «Новомосковская Акционерная Компания «Азот», ООО «Новомосковский Хлор;
группа лиц в составе: ОАО «Башкирская Химия», ОАО «Каустик» (г. Стерлитамак);
группа лиц в составе: ЗАО «Ренова Оргсинтез», ОАО «Химпром» (г. Новочебоксарск);
группа лиц в составе: ООО «Никохим», ОАО «Каустик» (г. Волгоград);
группа лиц в составе: ОАО «ГалоПолимер», ООО «ГалоПолимер Кирово-Чепецк»;
группа лиц в составе: ООО «Торговый дом «Химпром» (г. Кемерово), ООО ПО «Химпром» (г. Кемерово)
признаны нарушившими пункты 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем участия в соглашении, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, к разделу товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды.
Этим же решением дело прекращено в отношении ООО «Сибменеджмет Групп» на основании п. 3 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции, а в отношении ООО «Саянскхимпласт», ЗАО Илимхимпром, ООО «Сода Хлорат» на основании п. 2 ч. 1 ст. 48 названного Закона.
На основании вынесенного решения в отношении ООО «ГалоПолимер Кирово-Чепецк», ОАО «ГалоПолимер», ОАО «Саянскхимпласт», ОАО «Башкирская Химия», ОАО «Химпром», ОАО «Минерально-химическая компания «ЕвроХим», ОАО «Единая торговая компания», ОАО «Каустик», ООО ПО «Химпром» (г. Кемерово), ЗАО «Сибур Холдинг», ООО «Сибменеджмент», ЗАО «Ренова Оргсинтез», ООО «Сибирская химическая компания», ЗАО «НПО Реагенты», ОАО «Каустик» (г. Волгоград) заявителей выданы предписания, в соответствии с которыми антимонопольный орган обязал каждое из обществ в десятидневный срок с момента его получения прекратить нарушение пунктов 1, 3, 4, части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на рынке жидкой каустической соды в географических границах Российской Федерации, в том числе: обеспечить свободную реализацию жидкой каустической соды любым хозяйствующим субъектам, обратившимся с предложением о заключении договора, при реализации сбытовой политики обеспечить первоочередное удовлетворение нужд Конечных потребителей в Товаре, при установлении в договорах с потребителями цены, включающей стоимость доставки (CPT, CIP и т.д.), отдельно выделять и указывать в договорах стоимость доставки Товара потребителю.
В предписаниях в отношении ОАО «ГалоПолимер», ОАО «Башкирская Химия», ОАО «Минерально-химическая компания «ЕвроХим», ОАО «Единая торговая компания», ЗАО «Сибур Холдинг», ООО «Сибменеджмент», ЗАО «Ренова Оргсинтез», ООО «Сибирская химическая компания», ЗАО «НПО Реагенты» дополнительно указано на необходимость при реализации сбытовой политики предоставить каждому Конечному потребителю возможность приобрести Товар у географически ближайшего по отношению к такому Конечному потребителю завода-производителя/грузоотправителя Товара. При отсутствии возможности поставки указанного в оферте объема Товара с географически ближайшего по отношению к такому потребителю Завода-поставщика (грузоотправителя Товара), обеспечить наиболее выгодные условия взаимодействия и поставки Товара от других географически ближайших к такому Конечному Потребителю Заводов-поставщиков.
Предписаниями, адресованными ОАО «Саянскхимпласт», ОАО «Химпром», ОАО «Единая торговая компания», ОАО «Каустик», ООО «Сибирская химическая компания», ОАО «Башкирская Химия», ЗАО «НПО Реагенты», дополнительно указано на необходимость обеспечить поддержание находящегося у него на праве собственности либо ином праве парка железнодорожных ж/д цистерн (вагонов) либо иных видов транспорта, пригодных для транспортировки Товара в соответствии с требованиями законодательства РФ (далее - Транспортный парк), в количестве средств транспортировки не меньшем существующему на момент выдачи предписания (с учетом нормы естественного износа Транспортного парка), а также не допускать совершения действий, результатом которых будет либо может являться сокращение Транспортного парка более чем на 20 процентов от количества, на момент выдачи предписания (с учетом нормы естественного износа Транспортного парка), без получения предварительного согласия ФАС России.
На основании решения антимонопольного органа в отношении общества с ограниченной ответственностью «ГалоПолимер Кирово-Чепецк», Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром», открытого акционерного общества «СИБУР Холдинг» возбуждены дела об административных правонарушениях № 1 14.32/149-12, 1 14.32/294-12, 1 14.32/132-12, по данным фактам составлены протоколы об административных правонарушениях.
Постановлением от 22.05.2012 по делу № 1 14.32/132-12 ЗАО «СИБУР Холдинг» привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначен штрафа в сумме 95 371 621 рублей.
Постановлением от 17.07.2012 по делу № 1 14.32/294-12 ОАО «Химпром» (г. Волгоград) привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначен штраф в сумме 65 051 670,45 рублей.
Постановлением от 03.07.2012 по делу № 1 14.32/149-12 ООО «Галополимер Кирово-Чепецк» привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначен штраф в сумме 100 030 801,50 рублей.
Названными постановлениями по делам об административных правонарушениях ЗАО «СИБУР Холдинг», ОАО «Химпром» (г. Волгоград) и ООО «Галополимер Кирово-Чепецк» инкриминировано совершение указанных правонарушений, выразившихся в заключении и участие в соглашении, которое приводит или могло привести к установлению и поддержанию на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, к разделу товарного рынка по объему продаж товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды.
Не согласившись с вынесенными решением и предписаниями, постановлениями о привлечении к административной ответственности, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.
Согласно статьям 71, 168, 170, 271 АПК РФ арбитражный суд должен вынести законное и обоснованное решение. При этом суд должен оценить представленные лицами, участвующими в деле доказательства, изложив в судебном акте мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие значение для правильной правовой квалификации правоотношения, правильно применить нормы права.
Между тем, арбитражными судами не выполнены указанные требования АПК.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно же ч. 5 ст. 200 (ч. 4 ст. 210) АПК РФ обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.
В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 г. № 164-ФЗ) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1); разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3); сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4).
В соответствии с положениями части 1 статьи 11 и пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение может быть заключено в устной форме, что позволяет исключать из подлежащих доказыванию обстоятельств наличие формализованных (то есть подписанных или иным образом явно согласованных всеми участниками соглашения) документов, из содержания которых однозначно можно определить предмет договоренностей сторон.
Однако данное обстоятельство не освобождает ФАС России от необходимости доказывать, что антимонопольное соглашение было достигнуто всеми лицами, привлекаемыми к ответственности, по каждому из указанных ФАС России в решении вопросов, а также не освобождает государственный орган от необходимости представления в суд доказательств, соответствующих требованиям статей 67, 68, 71, 75 АПК РФ, Закона «О защите конкуренции», Приказа ФАС России от 24.02.2010 № 89 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации».
09.04.2007 г. Федеральным законом № 45-ФЗ введена административная ответственность по ст. 14.32 КоАП РФ за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.
В редакции Федерального закона от 17.07.2009 г. № 160-ФЗ административная ответственность по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ была предусмотрена уже за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.
В силу статей 22, 23 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, антимонопольная служба наделена полномочиями по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
Так, отказывая в удовлетворении заявлений, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемые ненормативные акты вынесены с соблюдением установленной законом процедуры.
Между тем, доводам заявителей и представленным ими доказательствам о нарушении указанной процедуры антимонопольным органом, ни судом первой, ни судом апелляционной инстанции не была дана соответствующая оценка.
Повод и основания возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, сроки давности рассмотрения предусмотрены ст. 39, 41.1 Закона о защите конкуренции и пунктами 3.49, 3.134 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России
Согласно оспариваемого заявителями решения, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено по материалам выделенным из дела № 1 10/58-10 по признакам нарушения пунктов 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в заключении в 2005 году между хозяйствующими субъектами соглашения, которое привело к установлению цен, разделу товарного оптового рынка поставок жидкой каустической соды (каустик, сода, натр едкий), объему продаж, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными покупателями.
При том, как следует из оспариваемого решения, ООО «Сибур» присоединилось к соглашению в 2006 году, ООО «Сибменеджмент» и ООО Сибирская химическая компания» - в 2007 году, ОАО «Галополимер», ЗАО «НПО Реагенты», ООО «Новомосковский хлор» и ОАО «Башкирская химия» - в 2008 году, а группа в составе: ЗАО «Ренова Оргсинтез» и ОАО «Химпром» (г. Новочебоксарск) - в 2010 году.
Оспариваемым решением заявителям вменяется участие в заключенном соглашении, в то время как ответственность за указанное правонарушение введена лишь Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ.
В решении и постановлениях ФАС по делам об административных правонарушениях указывается, что выявленное антимонопольным органом нарушениях Закона о защите конкуренции и правонарушения, предусмотренные КоАП РФ, носят длящийся характер с 2005 года по настоящее время.
Судами не дана оценка доводам заявителей об отсутствии длящегося характера инкриминируемого в вину заявителей факта совершенного нарушения антимонопольного законодательства и административного правонарушения с учетом разъяснения, содержащемся в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введение в действие КоАП РФ».
Согласно данным разъяснениям, при проверке соблюдения давностного срока за длящиеся нарушения суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное на принятие соответствующего решения, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.
Ссылаясь на документы, представленные антимонопольным органом, изъятыми последним в ходе проверок заявителей, как на допустимые доказательства совершения правонарушения, суды не дали оценки доводам заявителей о том, что в актах внеплановых проверок не содержится информации о том, что у кого-либо из заявителей были изъяты указанные документы, которые были положены ФАС России в основу доказательств о наличии соглашения. Судами первой и апелляционной инстанции, не указаны мотивы, по которым, вопреки доводам заявителей, названные доказательства были приняты в качестве относимых, допустимых и достоверных. Из содержания оспариваемых судебных актов не усматривается оснований, по которым содержание документов, представленных ФАС России было оценено судами как подтверждающее наличие соглашения. Судебные акты не содержат указания на мотивы, по которым документы, изготовленные кем-либо из заявителей и обнаруженные также исключительно у лица, изготовившего данный документ, были признаны судами доказательством наличия соглашения среди всех заявителей.
Кроме того, отказывая в удовлетворении заявлений, арбитражные суды исходили из того, что в действиях обществ имеются признаки нарушения норм антимонопольного законодательства,
Между тем, доводам заявителей и представленным ими доказательствам об отсутствии нарушений со стороны заявителей антимонопольного законодательства, судами не была дана надлежащая оценка.
Так, ряд заявителей являются управляющими компаниями.
В соответствии с заключенными договорами управляющая компания оказывает управляемой организации услуги.
При этом судами не учтено следующее.
Согласно статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица.
В силу этой нормы органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица.
Из оспариваемого решения от 27.12.2011 по делу № 1 11/139-11 следует, что в 2005 году между заявителями и ОАО «ЕТК» заключено соглашение, которым фактически предусмотрен раздел оптового рынка жидкой каустической соды по объемам реализации, продавцам, покупателям и территориальному принципу, а также порядок установления цен на данный продукт, а именно: стороны договорились реализовывать жидкую каустическую соду на внутренний рынок и на экспорт либо полностью через ОАО «ЕТК», либо поставлять часть объемов на внутренний рынок самостоятельно (через своих трейдеров), но при этом согласовывать цены, объемы производства и поставок, состав потребителей и территории поставок между собой (через ОАО «ЕТК») и с ОАО «ЕТК».
В 2006-2010 годах совокупная доля реализации натра едкого через ОАО «ЕТК», которое не являлось производителем товара, его отправителем или получателем, достигла значительных 77,2 - 62,5%.
Отгрузка жидкой каустической соды покупателям фактически производилась с заводов-изготовителей (ОАО «Сибур-Нефтехим», ОАО «Каустик» (г. Волгоград), ОАО «Химпром» (г. Волгоград), ОАО НАК «АЗОТ» (ООО «Новомосковский хлор»), ОАО «Каустик» (г. Стерлитамак), ООО «Галополимер Кирово-Чепецк», ОАО «Саянскхимпласт», ООО «Усольехимпром», ООО ПО «Химпром» (г. Кемерово), и ОАО «Химпром» (г. Новочебоксарск)).
Для поддержания на российском рынке цен на жидкую каустическую соду «излишек» товара продавался на экспорт, иногда и с убытками для производителей.
Цены поставок жидкой каустической соды на внутренний рынок значительно превышали цены жидкой каустической соды, реализуемой на экспорт, а цены закупок ОАО «ЕТК» для реализации на экспорт в 2006 - 2010 г.г. были выше цен реализации на экспорт.
На основании данных обстоятельств, первоначально ФАС России, а в дальнейшем суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что реализуя соглашение его участники (через ОАО «ЕТК» сбывая на экспорт излишки жидкой каустической соды) регулировали объемы продаж на внутреннем рынке и таким образом поддерживали необходимый им уровень цен.
Между тем, при рассмотрении настоящего дела, что отражено заявителями в кассационных жалобах и ранее излагалось в апелляционных жалобах, арбитражными судами не учтено следующее.
В качестве нарушения норм антимонопольного законодательства заявителям вменяется заключение и реализация соглашения об установлении и поддержании цен на рынке жидкой каустической соды, о разделе рынка по объему продажи и составу покупателей, географическому признаку.
Для определения факта нарушения необходимо прежде всего установить как сам товарный рынок, так и границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и производящих взаимозаменяемые товары.
Определение продуктовых и географических границ товарного рынка регламентировано Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220).
При рассмотрении настоящего дела в обоснование довода о наличии такого товарного рынка как «рынок жидкой каустической соды» антимонопольной службой представлен Аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка жидкой каустической соды за период 2009 - 2010 г.г. в Российской Федерации.
Однако, из представленных Заключений Российского химико-технологического университета им. Д.И. Менделеева (т. 12 л.д. 71 - 80), МГУ им. М.В. Ломоносова (т. 363 л.д. 64 - 150), МГИМО (У) МИД России (т. 361 л.д. 35 - 62), а также постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.07.2012 по делу № А40-33828/11-154-238 и Приказа ФАС России от 17.08.2004 № 81 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» следует, что жидкая и твердая каустическая сода составляют единый товарный рынок, так как являются взаимозаменяемыми, а поскольку на экспорт отправляется более 10% всего объема каустической соды, в географические границы товарного рынка необходимо включать не только Российскую Федерацию (как определено ФАС России), но и территорию Украины, Казахстана и Республик Беларусь.
Расширение продуктовых и географических границ товарного рынка влечет необходимость проведения дополнительного анализа субъектного состава конкурирующих хозяйствующих лиц для определения того, насколько существенное влияние может оказать предполагаемое анти-конкурентное соглашение на рынок каустической соды в целом.
Обращаясь к предмету, достигнутого, по мнению ФАС России, между заявителями соглашения заявители указывают на отсутствие доказательств наличия единой воли или намерения заключить соглашение для установления и поддержания цен на рынке жидкой каустической соды, раздела рынка по объему продажи и составу покупателей, географическому признаку.
ОАО «Башкирская содовая компания» в своей кассационной жалобе приводит ряд доводов со ссылками на представленные в материалы дела доказательства, свидетельствующих о проведении заявителями самостоятельной ценовой политики и выбора контрагентов исходя из длительных хозяйственных связей, конкуренции между участниками соглашения, что привело к увеличению объема производства каустика и уменьшению доли ОАО «Единая торговая компания» на рынке оптовой торговли за период с 2006 года по 2010 год на 15%.
Следует отметить, что ОАО «Единая торговая компания» в своей кассационной жалобе указала, что при рассмотрении дела № А40-22062/04-72-139 схема взаимодействия подателя жалобы и производителей жидкой каустической соды была оценена ФАС России как положительное и экономически обоснованное явление для данного рынка.
Так, при заключении мирового соглашения по делу № А40-22062/04-72-139 ФАС России признала экономическую оправданность действий ОАО «ЕТК» по продаже каустической соды на экспорт («положительный экономический эффект от действий ОАО «ЕТК» по оптимизации экспортных поставок и перераспределению невостребованных на внутреннем рынке объемов продукции на экспорт, по содействию в обеспечении улучшения экономических показателей работы производителей и потребителей...»), по повышению цен на внутреннем рынке (необходимость поддержания хлорной подотрасли химической промышленности, как стратегической, в работоспособном состоянии за счет установления оптимального уровня цен), отгрузок некоторых объемов каустической соды с удаленных заводов («изменение пунктов отгрузки в связи с невозможностью полного удовлетворения спроса потребителей за счет продукции, выпускаемой наиболее территориально приближенными производителями»).
По мнению ОАО «ГалоПолимер» редакция пункта 1.1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, действовавшая на момент принятия оспариваемого решения ФАС России, допускала наличие вертикальных соглашений.
Ввиду того, что по схеме предложенной антимонопольной службой имели место непосредственные соглашения между ОАО «Единая торговая компания» и производителями натра едкого жидкого, данные соглашения являлись вертикальными, поскольку каждый из производителей каустика являлся его продавцом, а ОАО «Единая торговая компания» - покупателем.
Данным доводам заявителей о допустимости имевшегося в реальности между ними соглашения с учетом требований ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции судами оценка не дана.
Выводы судов относительно доказательств, не отвечающих критериям относимости, допустимости и достоверности, отказ в учете доказательств заявителей, подтверждающих отсутствие антиконкурентного соглашения, судами сделаны без учета позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 г. № 267-О, Постановления Конституционного Суда РФ от 06.06.1995 г. № 7-П и от 13.06.1996 г. № 14-П, заявители по делам об оспаривании решений государственных органов не могут быть лишены права представлять, а суд обязан исследовать документы, которые опровергают доводы государственного органа, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы государственным органом при вынесении обжалуемого решения.
Судами не оценены доводы ОАО «Галополимер» относительно того, что данное общество не являлось управляющей компанией ООО «Галополимер Кирово-Чепецк», не являлось оно и производителем и трейдером жидкой каустической соды. Кроме того, судами не учтены обстоятельства, установленные в отношении данных заявителей вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-60302/12-82-560, относительно того, что со стороны данных заявителей не было необоснованных отказов от заключения договоров.
Установив факт того, что производители использовали отказы потребителям в качестве инструмента поддержания цен и раздела рынка, суды не дали оценку доводам заявителей об отсутствии обстоятельств, свидетельствующие об отсутствии экономических и технологических причин отказов.
Кроме того, доводы ОАО «Единая торговая компания» о том, что с момента заключения мирового соглашения и до настоящего времени ситуация на рынке каустической соды никак не изменилась (ни по продаже товара на экспорт, ни по географии внутренних поставок, ни по способу ценообразования) и данная ситуация известна ФАС России с момента заключения мирового соглашения, не были оценены судами первой и апелляционной инстанции, при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо, применяя принцип правовой определенности, сопоставить фактические обстоятельства, на основании которых в 2005 году ФАС России пришла к выводу об отсутствии в действиях участников рынка по продаже излишков каустической соды на экспорт признаков антимонопольного нарушения, с фактическими обстоятельствами, на основании которых ФАС России в 2011 году пришла к выводу о том, что продажа излишков каустической соды на экспорт свидетельствует о наличии соглашения на рынке каустической соды.
С учетом требований части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ подлежал проверке и довод заявителей относительно невыполнимости выданных предписаний от 27.12.2011, поскольку в случае отсутствия свободных объемов каустика ввиду его законтрактованности невозможно будет обеспечить свободную реализацию жидкой каустической соды любым обратившимся хозяйствующим субъектам (пункт 1.1), при реализации товара непосредственно производителями «торговая наценка» не применяется, обязательность указания в договорах с потребителями стоимости доставки (пункт 1.3) законодательно не предусмотрена и не может быть навязана одной из сторон договора.
В оспариваемых актах суды первой и апелляционной инстанции устанавливают наличие оснований для привлечения закрытого акционерного общества «СИБУР Холдинг», открытого акционерного общества «Химпром» (г. Волгоград), общества с ограниченной ответственностью «Галополимер Кирово-Чепецк» к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ.
Между тем, из судебных актов видно, что суды формально подошли к проверке наличия состава правонарушения (объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны), надлежащая оценка доводам заявителей о вменении им в качестве объективной стороны правонарушения только заключения антиконкурентного соглашения и, соответственно, пропуске предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ годичного срока для привлечения к административной ответственности (с 2005 года либо с даты присоединения либо с даты принятия решения), не дана, факт отсутствия административной ответственности на момент совершения правонарушения не проверен, равно как и назначения наказания с учетом отягчающих обстоятельств, введенных Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ уже после совершения правонарушения.
При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает, что решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо определить предмет доказывания по делу с учетом диспозиций норм антимонопольного законодательства, действовавших в период совершения предполагаемого правонарушения, проверить порядок и основания возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1 11/139-11, соблюдение пресекательных сроков для рассмотрения антимонопольного дела в отношении заявителей с учетом вменяемых нарушений, правильность определения товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, хозяйствующих субъектов на данном рынке, установить наличие либо отсутствие сопутствующих антиконкурентному соглашению и вменяемых заявителям последствий в виде установления или поддержанию цен (тарифов), раздела товарного рынка, экономически и технологически необоснованным отказам от заключения договоров, сокращения или прекращения производства товаров, проверить допустимость существующих соглашений, относимости и допустимости представленным доказательствам, проанализировать соответствие выданных предписаний нормам действующего законодательства и их исполнимость для конкретных адресатов, проверить наличие оснований, порядок и процедуру привлечения заинтересованных лиц к административной ответственности, дать оценку всем доводам и возражениям на них участвующих в деле лиц, представленным ими доказательствам, решить вопрос об участии в деле лиц, которые в оспариваемом решении антимонопольного органа указаны в качестве участника соглашения.
С учетом изложенного, следует, всесторонне, полно и объективно исследовать все представленные лицами, участвующими в деле доказательства и доводы, разрешить спор правильно применив нормы материального и процессуального права.
Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.06.2013 г. по делу № А40-24308/12-139-226 было приостановлено исполнение постановления Федеральной антимонопольной службы от 22.05.2012 г. по делу об административном правонарушении № 1 14.32/132-12 до рассмотрения дела в суде кассационной инстанции.
Поскольку судом кассационной инстанции принято постановление по результатам рассмотрения кассационной жалобы, введенное приостановление подлежит отмене.
Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 года по делу № А40-24308/12-139-226 - отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
Отменить приостановление исполнения постановления Федеральной антимонопольной службы от 22.05.2012 г. по делу об административном правонарушении № 1 14.32/132-12 введенное определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.06.2013 г. по делу № А40-24308/12-139-226.
Председательствующий судья
А.Кузнецов
Судья
М.Борзыкин
Судья
В.Долгашева