Резолютивная часть решения объявлена 27 ноября 2014 года
Полный текст решения изготовлен 04 декабря 2014 года
Арбитражный суд в составе судьи Нагорная А. Н.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Михалевым П.В.,
с использованием средств аудиофиксации,
рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)
Общества с ограниченной ответственностью «Орифлэйм Косметикс» (зарегистрированного по адресу: 119048, г. Москва, ул. Усачева, д.37, стр.1; ОГРН: 1047704019990, ИНН: 7704270172, дата регистрации: 21.05.2004 г.)
к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (зарегистрированному по адресу: 125284, Хорошевское шоссе, д. 12А, г. Москва; ОГРН: 1047710091758, ИНН 7710474590, дата регистрации: 27.12.2004 г.)
о признании недействительным решения от 31.03.2014 г. № 14-18/12 (с учетом решения ФНС России от 18.08.2014г. № СА-4-9/16451@)
при участии представителей:
от истца (заявителя) – Лобова А.В. и Нестеренко А.А. по доверенности от 08.09.2014 г. № 1229, Воинов В.В., Никонов А.А и Файзрахманова Н.Л. по доверенности от 01.01.2014 г. № 1097; Саукова Н.С. по доверенности от 01.01.2014 г. № 1261, Герасимов Р.В. по доверенности от 01.01.2014 г. № 1260, Китаева С.Е. по доверенности от 01.01.2014 г. № 1109,
от ответчика – Рымарев А.В. по доверенности от 25.09.2014 г. № 142, удостоверение, Конуров М.В. по доверенности от 25.09.2014 г. № 145, удостоверение, Куськиева Н.К. по доверенности от 21.10.2014 г. без №, удостоверение, Французов А.В. по доверенности от 20.10.2014 г. № 152, удостоверение, Рымарев А.В. по доверенности от 25.09.2014 г. № 142, Харитонов К.Г. по доверенности от 20.10.2014 г. № 151, удостоверение, Ушакова Н.Р., доверенность от 25.09.2014 г. № 143, удостоверение;
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью ООО «Орифлэйм Косметикс» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы России по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, Управление, УФНС России по г. Москве, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.03.2014 г. № 14-18/12 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом решения ФНС России от 18.08.2014г. № СА-4-9/16451@).
В судебном заседании представители Общества поддержали заявленные требования по доводам искового заявления и письменных пояснений (т. 18 л.д. 17-44) Представители заинтересованного лица против предъявленных требований возражали по доводам оспариваемого решения, отзыва на заявление (т. 17 л.д. 4-28).
В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) был объявлен перерыв с 20.11.2014 г. до 27.11.2014 г. до 11.00 час.
Ввиду представления заинтересованным лицом в материалы дела справок по форме 2-НДФЛ в отношении физических лиц, заявитель ходатайствовал о необходимости исследования указанных доказательств в закрытом судебном заседании, поскольку содержащиеся в указанных справках сведения составляют охраняемую законом тайну. Управление против удовлетворения указанного ходатайства не возражало. В связи с чем, в порядке п. п. 2 – 6 ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследование указанных доказательств было проведено судом в закрытом судебном заседании.
Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего.
Из материалов дела следует, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве (далее – Инспекция) была проведена выездная налоговая проверка ООО «Орифлэйм Косметикс» (проверяемый период 2008-2009 годы), по результатам которой составлен акт от 31.10.2011 № 512/21-15/97 и принято решение от 30.11.2011 г. № 294/21-15/138 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу отказано в праве на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС), а также учете в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат на приобретение и почтовой рассылке безвозмездно переданных каталогов об ассортименте продаваемой продукции и на приобретение рекламных видеороликов и исключительных прав на видеоролики по рекламе продукции, реализуемой Обществом. Кроме того, Обществу отказано в праве на применение налоговых вычетов, в виде налога, предъявленного при приобретении транспортных услуг, оказанных при перевозке товаров от пункта получения товара за пределами Российской Федерации до границы Российской Федерации.
Инспекцией также была проведена выездная налоговая проверка Общества за 2010-2011 годы, по результатам которой был составлен акт от 27.06.2012 № 617/24-15/48 и принято решение от 24.07.2012 № 414/24-15/87 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу отказано в учете в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат на приобретение рекламных видеороликов и исключительных прав на видеоролики по рекламе продукции, реализуемой Обществом, а также установлено несвоевременное и неполное перечисление в бюджет Обществом как налоговым агентом сумм удержанного налога на доходы с физических лиц.
В порядке контроля за деятельностью Инспекции, проводившей выездные налоговые проверки Общества, УФНС России по г. Москве на основании пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) была проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 г.
По результатам повторной выездной налоговой проверки Управлением ФНС России по г. Москве составлен акт повторной выездной налоговой проверки от 18.11.2013 № 14-18а/7 (т.2, л.д. л.д. 1-44) и принято решение от 31.03.2014 г. № 14-18/12 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов в общем размере 415 912 263 рублей, начислены пени в сумме 164 274 126 рублей, а также уменьшена сумма завышенного убытка, исчисленного Обществом при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009-2010 годы, на 2 663 726 387 рублей (т. 1, л.д. 33-95).
Не согласившись с данным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу (вх. №099986/В от 15.05.2014) (т. 1, л.д. 115-146), решением которой от 18.08.2014 №СА-4-9/16451@ апелляционная жалоба заявителя частично удовлетворена: отменены пункты 2 и 3 решения, в остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения (т.1, л.д. 96-114).
С учётом выводов ФНС России, решение Управления вступило в силу в части следующих начислений: в части доначисления НДС за 2009-2010 гг. в сумме 382 006 719 руб., пени по НДС за 1,2,3,4 кв. 2009 г., 2,3,4 кв. 2010 года в сумме 155 305 442 руб., уменьшения суммы завышенного убытка, исчисленного организацией при расчете налоговой базы по налогу на прибыль за 2009-2010 гг. на 2 089 394 054 руб., в том числе: в 2009 г. - 1 027 967 403 руб., в 2010 г. -1 061 426 651 руб.
Все начисления касаются одного эпизода оспариваемого решения - оценки налоговым органом выплат заявителем лицензионных платежей в адрес компании «Орифлэйм Косметик Б.В.» как преднамеренно организованного и используемого на протяжении длительного периода времени инструмента налоговой оптимизации; позволявшего организациям, входящим в группу компаний «Oriflame», несмотря на успешное развитие бизнеса на территории РФ по продвижению товаров данной марки, не уплачивать на территории Российской Федерации налог на прибыль, необоснованно возмещать из бюджета НДС и выводить из под юрисдикции Российской Федерации значительные суммы денежных средств, которые по информации налоговых органов Королевства Нидерландов и Великого Герцогства Люксембург в дальнейшем также не подвергались налогообложению иных налоговых юрисдикций.
Судом установлено, что между «Орифлэйм Косметикс С.А.» (Люксембург) (правообладатель) и «Oriflame Kosmetiek B.V.» (Нидерланды) (пользователь) 31.12.2007 заключён договор коммерческой концессии, предметом которого является предоставление пользователю за уплачиваемое пользователем вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав правообладателя: 1) коммерческое обозначение – «Oriflame» («Орифлэйм»); 2) охраняемую коммерческую информацию по ведению бизнеса и системе учета продаж («Коммерческую информацию»), которая включает в себя математическую и коммерческую модели системы стимуляции покупателей (клиентов, заказчиков) пользователя к приобретению реализуемых товаров, в том числе с используемых следующих инструментов: системы финансовых компенсаций при приобретении товаров; систему мотивационных программ для покупателей (клиентов, заказчиков) пользователя; системы программ долгосрочного сотрудничества с пользователем; иной информации, которую стороны сочтут относящейся к коммерческой информации при реализации договора.
Пользователь использует комплекс исключительных прав, указанных выше, исключительно при осуществлении деятельности, связанной с предложением к продаже и/или продажей товаров, изготовлением и реализацией сопутствующих печатных материалов и оказанием сопутствующих услуг («Сфера использования»).
В силу п. 1.2 ст. 1 названого договора пользователь использует комплекс исключительных прав, исключительно на территории Российской Федерации, именуемой в договоре «Территория использования», в порядке, предусмотренном договором.
Пунктом 4.1 ст. 4 договора определено, что за использование комплекса исключительных прав, пользователь («Орифлэйм Косметик Б.В.») обязан уплачивать правообладателю лицензионное вознаграждение («Орифлэйм Косметик С.А.») в размере 98,4 процента от суммы дохода, полученного пользователем использования прав на территории Российской Федерации.
Пункт 2.3 ст. 2 договора содержит указание на право пользователя передать на условиях субконцессии весь комплекс прав, переданных «Орифлэйм Косметик Б.В.», непосредственно заявителю - ООО «Орифлэйм Косметик» на условиях, аналогичных условиям договора коммерческой концессии, и без дополнительного согласования с правообладателем.
Впоследствии, на основе названного договора коммерческой концессии между заявителем и «Орифлэйм Косметик Б.В.» был заключён договор коммерческой субконцессии от 01.01.2008 на тех же условиях, что и договор коммерческой концессии, исключение составляет порядок расчёта и выплаты лицензионных платежей.
В соответствии с пунктом 4.1 статьи 4 названного договора за использование комплекса исключительных прав, переданных по вышеуказанному договору субконцессии, в течение срока действия договора заявитель (пользователь) обязан ежемесячно уплачивать компании «Орифлэйм Косметик Б.В.» (правообладателю) лицензионное вознаграждение, сумма которого определяется как доля правообладателя в суммарной выручке пользователя по ставке 5 (пять) процентов и рассчитывается по следующей формуле установленной данным пунктом договора, исходя из официального курса Евро к российскому рублю, установленного Центральным Банком Российской Федерации.
Впоследствии между «Орифлэйм Косметик Б.В.» и «Орифлэйм Косметикс С.А.» был заключён договор коммерческой концессии от 30.09.2010.
На основе указанного договора между заявителем и «Орифлэйм Косметик Б.В.» был заключён договор коммерческой субконцессии от 01.10.2010, предметом которого является предоставление заявителю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности заявителя комплекс исключительных прав правообладателя на следующие объекты интеллектуальной собственности: 1) товарные знаки ORIFLAME с международной регистрацией (включая РФ) №989224 от 16.09.2008 г. и №787376 от 05.06.2002; 2) коммерческое обозначение – «Oriflame» («Орифлэйм»); 3) охраняемую коммерческую информацию по ведению бизнеса и системе учета продаж.
Согласно условиям указанного договора лицензионное вознаграждение исчислялось следующим образом: за использование товарных знаков «Oriflame» в размере 2% от инвойсной стоимости товаров, ввезенных на территорию использования по договору поставки между заявителем и компанией «Орифлэйм Косметикс С.А.» за минусом стоимости перевозки, страхования и упаковки; за использование коммерческого обозначения «Oriflame» в твердой сумме 4 000 000 в Евро в год, равными частями поквартально; за использование коммерческой информации (ноу-хау прямых продаж) в твердой сумме 20 000 000 в Евро в год, равными частями поквартально.
Общая сумма лицензионных платежей, перечисленных заявителем в адрес компании «Орифлэйм Косметик Б.В.» составила: в 2009 году 1 027 967 403 руб.; в 2010 году – 1 061 426 651 руб. Расчет выплаченных роялти компании «Орифлэйм Косметик Б.В.» соответствует условиям заключенных договоров субконцессии и не оспаривается налоговым органом.
Вышеуказанные суммы выплаченных роялти, были включены заявителем в состав расходов, уменьшающих сумму полученных доходов, при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 – 2010 год.
Основанием для отказа Обществу в праве на включение указанных сумм в состав расходов, послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов на указанные суммы лицензионных платежей, поскольку Общество фактически являлось постоянным представительством иностранной компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» (Люксембург), в связи с чем, заключение лицензионных договоров и выплата роялти является способом неуплаты на территории Российской Федерации установленных налогов.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу об обоснованности данного утверждения налогового органа.
Согласно ст. 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
28.06.1993 между РФ и Великим Герцогством Люксембург было заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (т. 17, л.д. 32-43).
Аналогичное соглашение было заключено между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 (т. 17, л.д. 44-61).
Пункт 5 статьи 5 Соглашения между РФ и Великим Герцогством Люксембург от 28.06.1993 раскрывая понятие «зависимый агент», устанавливает основания, свидетельствующие о его возникновении.
Так, если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве осуществляет деятельность в другом Договаривающемся Государстве через агента, то будет считаться, что это лицо имеет постоянное представительство в этом другом Государстве в отношении любой деятельности, которую этот агент осуществляет в интересах этого лица, если такой агент имеет или обычно пользуется полномочиями в этом Государстве заключать контракты от имени этого лица, он обычно использует эти полномочия и его деятельность не ограничивается вспомогательной и подготовительной.
Для решения вопроса о возникновении у российской организации статуса зависимого агента следует руководствоваться положениями международного и национального законодательства.
Оспаривая выводы налогового органа, общество указывает, что вывод ответчика о наличии у заявителя статуса зависимого агента, не подтверждён. В частности, заявитель подчёркивает, что одним из необходимых критериев для квалификации деятельности общества в качестве зависимого агента является наличие у него полномочий заключать контракты от имени иностранной организации.
Суд находит данный довод заявителя несостоятельным ввиду следующего.
Термин «постоянное представительство» употреблён Управлением в оспариваемом решении, поскольку Управлением установлено, что формально Заявитель зарегистрирован в качестве российского юридического лица, но фактически осуществлял деятельность от имени и в интересах иностранной компании.
В рассматриваемом случае подлежит исследованию вопрос, суть которого заключается в том, являлось ли общество в действительности самостоятельным юридическим лицом, либо имеют место признаки, свидетельствующие о том, что общество на самом деле фактически являлось постоянным представительством иностранного юридического лица.
Ссылка заявителя на то, что он не имеет постоянного представительства, что подтверждается сертификатами резиденства, выданными компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» и приложенными к исковому заявлению, позицию Управления не опровергает, поскольку оценке подлежит содержание того или иного явления, обстоятельства в отрыве от их юридического оформления.
Такой правовой подход согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.04.2012 №16404/11 по делу №А40-21127/11-98-184 по иску ООО «Олимпия» к акционерному обществу «Парекс банк» и акционерному обществу «Цитаделе банк».
В названном Постановлении Президиум ВАС РФ (т. 17, л.д. 95-105) фактически указал, что наличие факта регистрации общества в качестве постоянного представительства, наличие у общества полномочий заключать контракты от имени иностранной организации не является определяющим критерием для возможности квалификации деятельности организации в качестве зависимого агента. В свою очередь в качестве таких критериев названы: 1) наличие у потребителей услуг сформированного представления (восприятия) о том, что общество является постоянным представительством; 2) наличие у потребителей услуг возможности совершать сделки по месту нахождения общества без прямого контакта с головным офисом.
Указанная правовая позиция Президиума ВАС РФ основана на доктрине «срывания корпоративной вуали», которая позволяет устранять недобросовестное использование статуса юридического лица. Данная доктрина сводится к тому, что в определенных случаях суд может игнорировать правовую конструкцию рассматриваемого юридического лица (лиц) и, например, исходить из того, что права и обязанности в действительности возникли у того физического (юридического) лица, которое фактически руководило рассматриваемым юридическим лицом.
Как указал Президиум ВАС РФ, такой подход к оценке факта наличия представительства или филиала юридического лица, исходя из обстоятельств конкретного дела, соответствует современной международной практике, в частности, практике Суда справедливости Европейского союза (г. Люксембург).
С учётом изложенной правовой позиции Президиума ВАС РФ, а также на основании исследования представленных сторонами по делу доказательств, суд приходит к выводу, что у потребителей услуг, оказываемых заявителем, было сформировано устойчивое представление о том, что общество является представительством иностранной компании «Орифлэйм Косметикс С.А.», что подтверждается в т.ч. следующим.
В случае осуществления запроса через поисковые системы в интернете с указанием ключевого слова – «Орифлэйм»/ «Oriflame» в первых строчках поиска индексируется сайт ru.oriflame.com, который, в свою очередь, является разделом глобального сайта группы global.oriflame.com (т. 17, л.д. 106).
По данным сервиса проверки доменных имен Who is глобальный сайт группы «Oriflame» (global.oriflame.com), а также региональные разделы сайта, включая раздел с русскоязычным интерфейсом (ru.oriflame.com, отвечающий по ссылке oriflamme.ru) зарегистрированы и администрируются компанией «Oriflame Cosmetic S.A.».
На последней странице российского каталога продукции также указано наименование «ORIFLAME COSMETICS SA».
Содержание вопросов, сформулированных в Анкете для проведения социологического опроса (т.л.д.), которая рассчитана на широкий круг российских потребителей, подтверждает, что у опрашиваемых лиц (респондентов) формировалось представление о взаимодействии не с ООО «Орифлэйм Косметикс», а именно с представительством иностранной компании Орифлэйм.
Пригласительные билеты на презентацию под названием «Возможности Орифлэйм» (т.л.д.), также не содержат указания на ООО «Орифлэйм Косметикс», что, в свою очередь, также способствует формированию у потенциальных сотрудников Орифлэйм представления о взаимодействии именно с представительством иностранного юридического лица.
Разработанный компанией «Орифлэйм Косметикс С.А.» План Успеха Орифлэйм, также способствовал формированию у потребителей однозначного представления о том, что заявитель является представительством иностранной компании «Орифлэйм Косметикс С.А.».
Судом установлено, что План Успеха передан заявителю компанией «Орифлэйм Косметикс Б.В.» по акту приёма-передачи коммерческой информации от 01.01.2008 (т.л.д.) к договору коммерческой субконцессии от 01.01.2008. Информация, содержащаяся в Плане Успеха, предназначена исключительно для лиц (покупатели, клиенты, партнеры), сотрудничающих с компанией.
План Успеха, разработанный компанией «Орифлэйм Косметикс С.А.», владеющей всей интеллектуальной собственностью Oriflame, применяется одинаково всеми компаниями, продающими продукцию под торговой маркой Oriflame во всем мире, в том числе и в России; План Успеха размещён на сайте www.oriflame.com; План Успеха не содержит указания на ООО «Орифлэйм Косметикс».
Анализ содержания Плана успеха, а также отдельно взятых разделов свидетельствует о том, что привлекая к сотрудничеству консультантов (распространителей продукции Oriflame) акцент делается на сотрудничество именно с крупной иностранной компанией. В частности, в тексте Плана успеха прямо указано на то, что потенциальные консультанты (в случае регистрации) будут строить карьеру именно в Орифлэйм, то есть с компанией, которая работает в 60 странах мира и с которой сотрудничают более 2 миллионов консультантов, а в офисах которой работают более 6000 сотрудников по всему миру.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, о том, что как у потребителей, так и у потенциальных сотрудников Орифлэйм действительно было сформировано устойчивое представление о взаимодействии именно с представительством иностранной компании Орифлэйм в РФ.
Судом учитывается, что у потребителей услуг, оказываемых заявителем, была возможность совершать сделки с иностранной компанией «Орифлэйм Косметикс С.А.» по месту нахождения общества без прямого контакта с головным офисом - «Орифлэйм Косметик С.А.» (Люксембург). Данный вывод подтверждается, в том числе, содержанием подп. 2.2 5 п. 2.2. ст. 2 Договора коммерческой субконцессии от 01.01.2008, а также подп. 2.2.5 п. 2.2 ст. 2 Договора коммерческой субконцессии от 01.10.2010 №01-10/2010, согласно которым заявитель (пользователь) обязан оказывать покупателям (клиентам, заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товары непосредственно у правообладателя (т. 5, л.д. 27-54; 63-85).
Исследовав представленные обществом документы в опровержение доводов налогового органа, суд пришёл к следующим выводам.
Заявитель указывает, что интернет-сайт, указанный ответчиком, не даёт никаких данных о Компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» как о лице, у которого физические лица (российские покупатели) могут прибрести косметическую продукцию в РФ.
Вместе с тем, исходя из содержания информационных ресурсов, следует, что на каждой странице сайта ru.oriflame.com упоминание о Компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» содержится, поскольку в конце страниц указано «Copyright © 2014 Oriflame Cosmetics S.A.».
Дефект представленных обществом скрин-шотов интернет-страниц с сайта ru.oriflame.com заключается в том, что сами скрин-шоты не отображают полное содержание страниц сайта, то есть области страниц, где упоминается непосредственно Компания «Орифлэйм Косметикс С.А.», попросту не вошли в представленные обществом распечатки (т. 18, л.д. 62-65). В ходе судебного заседания Судом обозревались, интернет – страницы сайта ru.oriflame.com, на которых присутствует наименование иностранной компании «Oriflame Cosmetics S.A.». В этой связи, Суд приходит к выводу, что представленные обществом скрин-шоты интернет-страниц позицию Управления не опровергают.
Обществом в материалы дела представлен ответ службы ИТ с приложением скрин-шотов интернет-страниц (Т. 18, л.д. 60-61), однако, по мнению Суда, данный документ является ненадлежащим доказательством ввиду следующего.
В представленном ответе на имя адвоката Н.Л. Файзрахмановой указано, для каких целей размещается информация на разделе сайта ru.oriflame.com, а именно: привлечение новых консультантов, интерактивный обмен информацией с уже зарегистрированными консультантами. При этом подчёркивается, что в формах договоров купли-продажи указываются реквизиты ООО «Орифлэйм Косметикс». Дополнительно в письме указано, что в 2009-2010 годах потенциальные покупатели и зарегистрированные консультанты пользовались сайтом с иным доменным именем.
Указанное письмо (т. 18, л.д. 60-61) оценивается судом критически в силу следующего. Во-первых, в формах договоров купли-продажи обоснованно указываются реквизиты ООО «Орифлэйм Косметикс», поскольку общество является единственным поставщиком товаров и выполняет функции по их реализации на территории РФ. Во-вторых: ссылка общества на то, что в 2009-2010 годах потенциальные покупатели и зарегистрированные консультанты пользовались сайтом с иным доменным именем (www.oriflame.ru), документально не подтверждена. При этом, представленный в качестве приложения к письму скрин-шот страницы не содержит указания не только на иное доменное имя в адресной строке, но и на какое-либо доменное имя; другими словами, адресная поисковая строка в скрин-шоте не отражена (т. 18, л.д. 61).
В качестве приложения к письменным пояснениям от 14.11.2014 общество представило распечатку с сайта сервиса проверки доменных имен Who is, в подтверждение довода о том, что в проверяемый период информация по деятельности заявителя содержалась на сайте с доменным именем www.oriflame.ru. Однако, по мнению Суда, данный довод является несостоятельным, поскольку даже в случае указания в поисковой строке сайта именно с указанным обществом доменным именем, система автоматически переадресовывает пользователя на сайт ru.oriflame.com, который является разделом глобального сайта группы global.oriflame.com, включающего раздел с русскоязычным интерфейсом (ru.oriflame.com), принадлежащего компании «Oriflame Cosmetic S.A.».
Доводы Общества о том, что указание на сайте ru.oriflame.com и на последней странице каталога наименования компании «Oriflame Cosmetic S.A.» обусловлено тем, что данная компания является обладателем исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, содержащиеся в каталогах и на интернет – сайте, противоречит положениям статьи 1271 ГК РФ.
В соответствии с положениями названной статьи правообладатель для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения.
Таким образом, указание на последней странице каталога и интернет сайте ru.oriflame.com «Copyright © 2014 Oriflame Cosmetics S.A.» свидетельствует о том, что компании «Oriflame Cosmetic S.A.» принадлежат исключительные права именно на каталоги и интернет сайт, а не только на продукцию и товарный знак Oriflame (как утверждает заявитель).
Дополнительно в отношении принадлежности каталогов именно компании «Орифлэйм Косметикс С.А.», суд отмечает, что в Плане успеха (исключительные права на которые также принадлежат названной компании) прямо указано, что ежегодно выпускается 100 миллионов каталогов на 35 языках. Изложенное также дополнительно подтверждает, что заявитель не обладает функциональной самостоятельностью в отношении вопросов формирования, оформления, наполнения каталогов.
Представленные заявителем в качестве приложения к письменным пояснениям образцы упаковок продукции (краски для волос) также позицию заявителя не подтверждают (т. 18, л.д. 72-81).
При анализе указанных доказательств Суд установил, что на упаковках лишь указано, что ООО «Орифлэйм Косметикс» является импортёром продукции. В тоже время, налоговым органом не оспаривается тот факт, что общество не являлось производителем продукции, и заключало договоры на поставку, в том числе с «Орифлэйм Косметикс С.А.». В качестве примера служат ссылки Управления на ряд договоров поставки: договор поставки косметической продукции, косметических аксессуаров и прочей продукции №26А-25 от 24.05.2004; договор от 22.09.2005 с «Орифлэйм Косметик АБ», Швеция № 34, на приобретение печатных материалов. За 2009 год в адрес ООО «Орифлэйм Косметикс» поставлено продукции на сумму 10 419 490 001,85 руб., в том числе поставлено импортной продукции на сумму 10 317 782 000 руб. За 2010 год в адрес ООО «Орифлэйм Косметикс» поставлено продукции на сумму 11 276 116 324,31 руб., в том числе поставлено импортной продукции на сумму 11 252 757 905 руб.
Суд учитывает, что поскольку предметом спора факт поставки продукции иностранными компаниями в адрес общества не является, равно как и факт реализации обществом товаров на территории РФ, данные доказательства (образцы упаковок) не являются относимыми доказательствами в силу п. 1 ст. 67 АПК РФ.
В рамках судебного разбирательства Обществом демонстрировался видео-ролик (телевизионная реклама) где фигурировала строчка: «ООО «Орифлэйм Косметикс», Россия с указанием адреса ул. Усачёва, д. 37, стр. 1». Общество утверждает, что ссылка в рекламных роликах на ООО «Орифлэйм Косметикс», формирует у потребителей необходимое представление о том, что общество не является представительством иностранной компании.
Однако, в рамках судебного разбирательства представители заинтересованного лица указали, что по результатам просмотра в открытых источниках данного рекламного ролика, а также иных русскоязычных роликов, демонстрировавшихся на российских телеканалах, установлено отсутствие в них указания на «ООО «Орифлэйм Косметикс», Россия с указанием адреса ул. Усачёва, д. 37, стр. 1».
Судом установлено, что в сети интернет размещены рекламные ролики продукции Орифлэйм, в том числе по следующим адресам:
1. http://www.woma№.ru/beauty/perfume/article/52247 (2 видео ролика);
2. http://www.youtube.com/watch?v=8DvpHood2i8;
3. http://www.sostav.ru/№ews/2010/04/13/rol2/;
4. http://www.youtube.com/watch?v=vgxZIP№GKtI.
В рекламных роликах, размещенных на перечисленных интернет - страницах указание на «ООО «Орифлэйм Косметикс», Россия с указанием адреса ул. Усачёва, д. 37, стр. 1» отсутствует.
Кроме того, Суд принимает доводы Управления, согласно которым на диске, представленном самим обществом в материалы дела, содержится файл «Glacier_Ice_30_HQ» (реклама с участием Е. Плющенко), в котором также отсутствует какое-либо упоминание о российской компании Орифлэйм.
Таким образом, довод налогоплательщика о содержании рекламных роликов с обязательным указанием на адрес и реквизиты российской компании документально не подтверждён ввиду наличия аналогичных видео роликов с отсутствием данной информации, что подтверждается содержанием многочисленных интернет-страниц, а также информацией, представленной самим обществом в материалы дела.
Относительно представленных обществом в материалы дела графиков подтверждённых выходов рекламы (в частности, ООО «Видео Интернешнл Медиа Фильм», ЗАО «Эд Медиа», ЗАО «Компания ТСВ), эфирных справок российских телеканалов (например, НТВ, ТНТ) – (т. 18, л.д. 138-150; т. 19, л.д. 1-150; т. 20, л.д. 1-114) Суд отмечает, что данные документы являются неотносимыми доказательствами в силу их несоответствия требованиям п. 1 ст. 67 АПК РФ.
Представленные документы подтверждают только факт прохождения некоего рекламного материала Орифлэйм в конкретные даты, конкретное время, с определённым хронометражем, на основе заключённых гражданско-правовых договоров. Однако, Суд принимает во внимание, что факт трансляции рекламных роликов Орифлэйм предметом спора не является, ни обжалуемое решение, ни решение ФНС, ни отзыв налогового органа на заявление общества не содержат вывода о том, что рекламные ролики не транслировались в эфирах.
Представленный обществом ответ административного менеджера по вопросу внутреннего и внешнего оформления офиса и приложения к нему (фотографии), равно как и претензии потребителей по качеству и ассортименту продукции, предъявляемые на имя ООО «Орифлэйм Косметикс», решение суда общей юрисдикции по иску о защите прав потребителей, исковое заявление к ООО «Орифлэйм Косметикс» (т. 18, л.д. 82-134) являются ненадлежащими доказательствами, неотносимыми ввиду следующего.
Суд учитывает, что у компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» отсутствует зарегистрированное представительство на территории РФ. Этим и объясняется оформление первичных документов (договоров, накладных, чеков и т.д.) от имени российской организации, а также выступление в судах от собственного имени. Однако, данные обстоятельства, не свидетельствуют о том, что общество фактически не выполняло роль представительства люксембургской компании.
Сервисные центры ООО «Орифлэйм Косметикс», филиалы ООО «Орифлэйм Косметикс» выполняют функции в пределах возложенных на них полномочий (в том числе по реализации товаров) по месту своего нахождения. Однако, не адрес, поименованный на входной вывеске здания формирует у потребителя то или иное представление о наличии у общества представительства, а каталог товаров, реклама товаров, содержание информационного интернет-ресурса, к которым потребитель обращается в стремлении получить информацию о тех или иных товарах. Суд принимает во внимание, что заинтересованным лицом представлены доказательства в части каждой из перечисленных позиций (каталог товаров, реклама товаров и интернет – сайт, и т.д.).
Таким образом, Суд приходит к выводу, что ни одно из представленных обществом приложений к письменным пояснениям не подтверждает заявленные им доводы.
Что касается довода заявителя о невозможности применения позиции Президиума ВАС РФ по делу №А40-21127/11-98-184 к рассматриваемому спору, то следует отметить его необоснованность ввиду следующего.
Суд отмечает, что такое различие, на которое на страницах 10-11 заявления ссылается общество, как цели, в рамках которых Президиумом ВАС РФ устанавливался вопрос об образовании постоянного представительства юридического лица (налогообложение или территориальная подсудность рассмотрения спора) не обуславливает неправомерность ссылки налогового органа на указанное Постановление в подтверждение своей позиции, поскольку выводы, сформулированные Президиумом ВАС РФ в указанном Постановлении, применимы и в случае, когда речь идёт о целях налогообложения деятельности организации.
Относительно довода общества, согласно которому заключение договора коммерческой субконцессии полностью соответствует гл. 54 ГК РФ, регулирующей порядок передачи прав на интеллектуальную собственность, Суд отмечает, что использование конструкции договора согласно положениям законодательства (то есть соблюдение формального требования к оформлению гражданско-правовых отношений) само по себе не опровергает, что заключение данного договора на соответствующих условиях и исполнение сторонами преследовало цель получения обществом необоснованной налоговой выгоды, направленной на увеличение заявителем расходов и неуплату на территории РФ установленных налогов.
Относительно факта взаимозависимости между «Орифлэйм Косметик С.А.» (Люксембург), «Орифлэйм Косметик Б.В.» (Нидерланды) и Заявителем, Судом установлено следующее.
Заявителем не оспаривается факт косвенного владения Обществом компанией «Орифлэйм Косметик С.А.» (Люксембург).
Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств, Судом установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, с момента образования и по настоящий момент заявитель является организацией со 100 % иностранным участием, учредителями являлись:
Компания с ограниченной отвественностью «Орифлэйм Холдингс Б.В.» (Нидерланды);
Компания с ограниченной отвественностью «Орифлэйм Козметик - Фертрибс ГмбХ Дойчлэнд» (Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschla№d) (Германия) (т. 16, л.д. 131-151).
В настоящий момент уставный капитал заявителя равен 3 795 367 083,50 руб., доля участия вышеуказанных иностранных компаний в капитале организации составляет:
Компания с ограниченной отвественностью «Орифлэйм Холдингс Б.В.» (Oriflame holdi№gs B.V.) (Нидерланды) – доля участия 3 670 498 947,68 руб. (96,71%);
Компания с ограниченной отвественностью «Орифлэйм Козметик - Фертрибс ГмбХ Дойчлэнд» (Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschla№d) (Германия) – доля участия 124 868 135,82 руб. (3,29%).
В то же время, прямым и единственным участником (учредителем) компаний Oriflame holdi№gs B.V. (Нидерланды) и Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschla№d (Германия) является «Oriflame Cosmetics S.A.» (Люксембург), что подтверждается письмом налоговых органов Нидерландов от 23.07.2013 №HEF65936-V, согласно которому единственным акционером компании «Орифлэйм Холдингс Б.В.» является «Орифлэйм Косметик С.А.» (т. 2, л.д. 67-111).
Судом установлено, что согласно протоколам внеочередных общих собраний участников заявителя, присутствующими представителями учредителей компании являлись:
Протокол: №3 от 18.06.2004 года (Т. 17, л.д. 119-120), №9 от 16.02.2005 года (Т.17, л.д. 121-122), №12 от 06.07.2005 года (Т. 17, л.д. 123-125):
Oriflame holdi№gs B.V. (Нидерланды) – Егорова Татьяна Тимофеевна, по доверенности;
Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschla№d (Германия) – Шкарина Анастасия Ильинична, по доверенности.
Протокол: №23 от 22.01.2007 года (Т. 17, л.д. 126), №30 от 09.11.2009 года (Т. 17, л.д. 127-129), №32 от 10.12.2009 года (Т. 17, л.д. 130-131), №34 от 25.12.2009 года (Т.17, л.д. 132-133), №35 от 25.12.2009 года (Т. 17, л.д. 134-135):
Oriflame holdi№gs B.V. (Нидерланды) – Егорова Татьяна Тимофеевна, по доверенности;
Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschla№d (Германия) – Китаева Светлана Евгеньевна, по доверенности.
Протокол №36 от 26.04.2010 года:
Oriflame holdi№gs B.V. (Нидерланды) – Марселлинус Теодорус Мария ван Тильераден, действующая на основании Устава;
Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmBH Deutschla№d (Германия) – Гэбриэль Беннет, действующий на основании Устава.
Протокол № 37 от 15.11.2010 г. (Т. 17, л.д. 136-139) внеочередного общего собрания участников ООО «Орифлэйм Косметикс» подписал от имени «Орифлэйм Козметик-Фертрибс ГмбХ Дойчлэнд» (Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmbH Deutchla№d) секретарь собрания Гэбриэль Беннет.
Протокол № 40 от 01.09.2011 г. (Т. 17, л.д. 140-142) внеочередного общего собрания участников ООО «Орифлэйм Косметикс» подписал от имени «Орифлэйм Козметик-Фертрибс ГмбХ Дойчлэнд» (Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmbH Deutchla№d) секретарь собрания Гэбриэль Беннет.
Кроме того, изменения и дополнения № 2 к Уставу ООО «Орифлэйм Косметикс» подписал от имени представителя «Орифлэйм Козметик-Фертрибс ГмбХ Дойчлэнд» (Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmbH Deutchla№d) Гэбриэль Беннет (Т. 17, л.д. 143).
Изменения и дополнения № 3 к Уставу ООО «Орифлэйм Косметикс» подписал от имени представителя «Орифлэйм Козметик-Фертрибс ГмбХ Дойчлэнд» (Oriflame Kosmetik-Vertriebs GmbH Deutchla№d) Гэбриэль Беннет (Т. 17, л.д. 144-145).
Таким образом, Суд приходит к выводу о документальной подтвержденности вывода налогового органа, о взаимозависимости участников спорных хозяйственных операций.
Довод Общества о том, что ни одно физическое лицо, являющееся сотрудником «Oriflame Cosmetics S.A.» не замещало одновременно должностей в иностранной компании и в Обществе, противоречит представленным в материалы дела доказательствам.
Согласно табелю о рангах, представленному «Oriflame Cosmetics S.A.» (Люксембург) на Интернет сайте http://i№vestors.oriflame.com/, распечатка с которого представлена налоговым органом в материалы дела, сотрудники, принимающие участие в деятельности ООО «Орифлэйм Косметикс» имеют следующие должности в общей иерархии группы «Орифлэйм» (данные за 2009-2010 гг.):
Бреннстром Свен Магнус (Mag№us Bra№№strom) – главный исполнительный директор Компании «Орифлэйм Косметикс С.А.», Люксмебург с 2005 г.;
Гэбриэль Беннет (Gabriel Be№№et) – главный финансовый директор Компании «Орифлэйм Косметикс С.А.», Люксмебург с 2010 г.;
Росенберг Юхан (Joha№ Rose№berg) – исполнительный Вице-президент по маркетингу, исследованиям и развитию Компании «Орифлэйм Косметикс С.А.», Люксмебург.
Кроме того, в указанный период сотрудниками компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» явились Канашин Сергей Борисович, Палмквист Борже Матси и Егорова Татьяна Тимофеевна (Tatia№a Egorova).
Согласно протоколу №б/н от 13.02.2014 допроса свидетеля – финансового директора заявителя Егоровой Татьяны Тимофеевны «согласно матричной системе подчинения в компании в 2009-2010 гг. Гэбриэль Беннет являлся главным финансовым директором компании», у которого в подчинении находился, в том числе, финансовый директор заявителя.
Материалами дела подтверждается, что Росенберг Юхан принят на работу 29.11.1997, дата увольнения 29.04.2012; Палмквист Борже Матс принят на работу 25.03.2010, работает по настоящее время; Бреннстром Свен Магнус принят на работу 01.01.1997, дата увольнения 30.04.2012.
Данные сотрудники занимали должность Генерального директора компании, документами об их назначении на должность являются протокол об избрании генерального директора. В подтверждение изложенного Письмом исх. №130710 от 10.07.2013 заявитель представил заверенные копии трудовых договоров: от 01.01.2000 с Йоханом Росенбергом с приказом о назначении на должность; от 01.02.2002 с Магнусом Бреннстромом; от 21.01.2002 г. с Матсом Палмквистом с приказом о назначении на должность и протоколом об избрании генеральным директором.
Данные договоры приобщены к материалам дела (Т.17, л.д. 62-83).
Ввиду изложенного, Суд приходит к выводу о том, что указанные лица являлись должностными лицами заявителя, занимающими руководящие должности, и занимающими должности в общей иерархии группы «Орифлэйм», что также подтверждается справками по форме 2-НДФЛ.
Судом установлено, что в ходе проведения повторной выездной проверки ответчиком были проведены допросы должностных лиц заявителя, содержание которых, по мнению Суда, также подтверждает отсутствие у заявителя самостоятельности в принятии ключевых решений в ходе осуществления деятельности по реализации косметической продукции, косметических аксессуаров и прочей продукции, полученных от «Орифлэйм Косметикс С.А.» в рамках контракта №26А-25 от 24.05.2004 г. и дополнительных соглашений к нему, на территории РФ.
В частности, согласно показаниям свидетеля Свечниковой Ольги Сергеевны вице-президента заявителя по маркетингу (Т. 17, л.д. 107-110) визуальное оформление каталога составляется частично из материалов глобального офиса «Орифлэйм», который находится в Стокгольме (разрабатываются для всего мира: выход новых продуктов, материалы с изображениями лиц брэнда и мировых звёзд, которые присутствуют на каталогах во всём мире где представлена сеть «Oriflame»), а также из локальных инициатив российского офиса, который разрабатывается российской локальной командой (привлечение российских звёзд, разработка локальных промо-акций). Все брэнды, указанные в каталоге при этом должны соответствовать глобальному позиционированию, и если вносится изменение в визуальную базу брэнда – то финальная картинка одобряется в глобальном офисе «Oriflame» в Стокгольме.
Суд принимает во внимание, что указанные показания Свечниковой О.С. согласуются с предоставленной компетентными органами Великого Герцогства Люксембург информацией в ответ на международный запрос налогового органа. В качестве приложения к данному ответу, которое представлено в материалы дела самим заявителем (т. 4, л.д. 135-150; Т. 5, л.д. 1-3), налоговые органы представили инструкцию по оформлению каталогов Орифлэйм в соответствии с правилами глобального позиционирования.
Таким образом, материалами судебного дела подтверждается, что визуальное оформление каталогов Орифлэйм осуществляется заявителем в строгом соответствии с утверждённым глобальным позиционированием, что также свидетельствует об отсутствии самостоятельности при осуществлении деятельности на территории РФ.
Суд приходит к выводу, что полномочия заявителя действительно ограничены исключительно возможностью проявления инициатив, но не предусматривают возможности принятия окончательного решения.
Из показаний свидетеля Егоровой Татьяны Тимофеевны – финансового директора заявителя, зафиксированными в протоколе допроса свидетеля № б/н от 13.02.2014 (Т. 17, л.д. 115-118), следует, что финансовая деятельность заявителя подконтрольна «Орифлэйм Косметикс С.А.». Из показаний данного свидетеля следует, что по результатам финансовой деятельности ООО «Орифлэйм Косметикс» сотрудники компании (в том числе и свидетель) подготавливают отчёты в головной офис компании «Oriflame», расположенный в Люксембурге и филиал в Швейцарии. При получении убытка от деятельности ООО «Орифлэйм Косметикс» головной офис «Oriflame» спрашивает причины возникновения убытков и планы компании ООО «Орифлэйм Косметикс» выхода на прибыль (план увеличения продаж и сокращение расходов), по результатам года итоги реализации плана по финансовому оздоровлению предъявляется в головной офис «Oriflame» в Люксембурге, вместе с годовой отчётностью.
Изложенное подтверждает вывод налогового органа о том, что такие неотъемлемые элементы управления как организация и контроль у заявителя отсутствуют.
Кроме того, из показаний свидетелей, согласно используемой допрашиваемыми лицами терминологии, следует, что сотрудники Общества имели представление о российской компании как об «офисе» иностранной компании на территории Российской Федерации.
Для обоснования самостоятельности при осуществлении предпринимательской деятельности общество представило в материалы дела бухгалтерские балансы на 31.12.2009 и 31.12.2010 соответственно, а также пояснение главного бухгалтера о влиянии роста курса евро к рублю на финансовый результат деятельности ООО «Орифлэйм Косметикс» в 2009 году (Т. 20, л.д. 135-144).
Исследовав данные доказательства, суд приходит к выводу, что указанные документы не подтверждают доводы Общества об осуществлении им самостоятельной предпринимательской деятельности, ввиду следующего.
Бухгалтерская (финансовая) отчетность организации даёт представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, а также о финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период.
Бухгалтерский баланс характеризует лишь финансовое положение организации по состоянию на отчетную дату, но не имеет отношения к выводам налогового органа о возникновении в лице российской организации постоянного представительства.
Пояснение главного бухгалтера о влиянии роста курса евро к рублю на финансовый результат деятельности Общества в 2009 году (с отражением соответствующих показателей в бухгалтерской справке) не соответствует признаку допустимости доказательств, установленных статьей 68 АПК РФ. Документальным подтверждением финансового результата (прибыль/убыток) деятельности организации, а также его причины могут быть подтверждены только первичными документами. Представленные Обществом пояснения главного бухгалтера и бухгалтерская справка, содержат документально неподтвержденные сведения о сумме убытка, образовавшегося, по утверждению Общества в результате курсовых разниц.
Кроме того, само по себе наличие бухгалтерских балансов как вида бухгалтерской отчётности является обязательным для компании, ведущей деятельность на территории РФ. Равно как нормальным по обыкновению является изменение финансового результата деятельности под влиянием внешних объективных факторов (рост курса евро к рублю, например). Однако, этот факт при условии, что формально общество позиционирует себя как юридическое лицо в форме общества с ограниченной ответственностью, юридически не оформлено в качестве представительства люксембургской компании, а фактически является её постоянным представительством, выводы Управления не опровергает.
Суд приходит к выводу, что совокупность вышеперечисленных обстоятельств, подтверждает довод Управления о подконтрольности заявителя люксембургской компании.
Ссылка Общества на положения законопроекта Федерального закона № 630365-6 не принимается судом во внимание, поскольку данные положения не действовали в спорный период (равно как и в настоящий момент).
Таким образом, представленные Обществом доказательства (свидетельство о регистрации «Орифлэйм Косметик Б.В.» (Нидерланды), ответ налогового и таможенного управления Роттердама (Т. 18, л.д. 45-47) и приведенные доводы относительного бенефициарного собственника дохода с выплаченных Обществом роялти, не имеют правового значения для рассмотрения данного спора по существу.
Однако суд учитывает следующие обстоятельства.
Налоговый орган указал, что за период 2009-2010 год компания «Орифлэйм Косметикс С.А.» не должна была уплачивать налоги с суммы полученных лицензионных платежей по договору коммерческой концессии.
Судом установлено, что данный вывод Управления подтверждается имеющимся в материалах дела ответом налоговых органов Люксембурга от 06.11.2013 № 2013-224-S1 C№ (доведено до сведения Управления Письмом ФНС России от 18.11.2013 г. №2-3-20/822дсп), из которого следует, что компания «Орифлэйм Косметикс С.А.» действительно не должна была уплачивать налоги за период 2009-2010 год (т. 2, л.д. 117).
Заявитель против указанного довода возражал, ссылаясь на отсутствие в материалах дела нотариально заверенного перевода указанного Письма.
Определением от 20.11.2014 Суд предложил ответчику представить в материалы дела надлежащим образом заверенную копию ответа налоговых органов Люксембурга от 06.11.2013 г. № 2013-224-S1 C№., заявителю Суд предложил представить доказательства уплаты люксембургской компанией налогов в проверяемый период.
Во исполнение Определения Суда, 27.11.2014 г. нотариально заверенная копия письма была представлена ответчиком и по его ходатайству приобщена в материалы дела, против чего заявитель не возражал. Таким образом, правильность перевода Письма налоговых органов Люксембурга от 06.11.2013 г. № 2013-224-S1 C№ ответчиком подтверждена документально.
Учитывая изложенное, ответчик в полном соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ представил доказательство неуплаты люксембургской компанией налогов в период с 2009-2010 год, в том числе с суммы полученных роялти по договорам коммерческой концессии.
Наряду с этим, Управлением в материалы дела представлены нотариально заверенные переводы Ответов налоговых органов Нидерландов и Люксембурга в отношении компании «Орифлэйм Косметик Б.В.» и «Орифлэйм Косметикс С.А.», соответственно.
Заявитель во исполнение определения от 20.11.2014 представил в материалы дела следующие документы: Сертификат о налоговом резидентстве, представленный Департаментом прямого налогообложения Люксембурга 06.11.2014, отчёт независимого аудитора, подготовленный компанией «КПМГ» в отношении хозяйственной деятельности компании «Орифлэйм Косметикс С.А.», бухгалтерский баланс «Орифлэйм Косметикс С.А.» по состоянию на 31.12.2010, Отчёт о прибылях и убытках за год, закончившийся 31 декабря 2010 год. Указанные документы представлены обществом в подтверждение факта уплаты люксембургской компанией налогов в период 2009-2010 год, с суммы полученных лицензионных платежей по договорам коммерческой концессии.
Исследовав и оценив представленные обществом и налоговым органом в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.
Как отмечалось ранее, в ответе налоговых органов Люксембурга от 06.11.2013 № 2013-224-S1 C№, указано, что компания «Орифлэйм Косметикс С.А.» не должна была уплачивать налоги за период 2009-2010 год. (Т. 2, л.д. 117).
По мнению суда, представленный обществом Сертификат о налоговом резиденстве не опровергает ранее представленный налоговыми органами Люксембурга ответ, ввиду следующего.
В ответе налоговых органов Люксембурга от 06.11.2013 г. № 2013-224-S1 C№ указан конкретный период, в рамках которого люксембургская компания не должна была уплачивать налоги. Указанный период – 2009-2010 год – прямо поименован в ответе налоговых органов Люксембурга в адрес Управления.
Однако, Суд принимает во внимание тот факт, что в Сертификате о налоговом резиденстве от 06.11.2014, на которое ссылается общество, опровержения данной информации не содержится. Согласно сертификату, «Орифлэйм Косметикс С.А.» является резидентом Великого Герцогства Люксембург и подлежит налогообложению налогом на доход юридических лиц без возможности выбора или освобождения от него с 30-го сентября 2002 года.
Из изложенного следует, что с 30-го сентября 2002 года компания имела обязательство по уплате налога на доход юридических лиц (то есть в Сертификате содержится указание на начало временного периода возникновения обязательства), однако, сертификат не содержит информацию о том, до какого периода времени данная обязанность у компании сохранялась (то есть не содержится указания на период окончания обязанности по уплате налога).
Наряду с этим, Суд учитывает, что содержащиеся в Сертификате о налоговом резиденстве от 06.11.2014 сведения не подтверждают факт уплаты налогов в тот или иной период и не содержат сведений о фактическом исполнении данных обязательств, что является существенным.
Суд приходит к выводу, что Сертификат о налоговом резиденстве от 06.11.2014, представленный обществом, не отвечает требованиям ст. ст. 67, 68 АПК РФ, как не содержащий информацию, относящуюся к периоду, охваченному повторной выездной проверкой. Кроме того, указанный Сертификат не подтверждает факт уплаты люксембургской компанией налогов в проверяемый период.
Таким образом, Обществом не подтвержден факт уплаты налогов (в том числе и с сумм полученных роялти) в проверяемый период иностранной компанией «Орифлэйм Косметикс С.А.».
Относительно представленного обществом отчёта независимого аудитора, подготовленного компанией «КПМГ», Суд отмечает следующее.
Согласно отчёту, компанией была проведена аудиторская проверка годовой отчётности компании «Орифлэйм Косметикс С.А.», которая включает бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2010 и отчёт о прибылях и убытках за год, закончившийся на указанную дату, а также существенные положения учётной политики и пояснительные примечания.
Вместе с тем, заключение компании по результатам проверки состоит в следующем: «По нашему мнению, годовая отчётность достоверно отражает финансовое положение компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» по состоянию на 31 декабря 2010 года, а также результаты операций за год, закончившийся на указанную дату, в соответствии с законодательными и нормативными требованиями Люксембурга, касающимися подготовки годовой отчётности».
С учётом изложенного, Суд приходит к выводу, что установленные в ходе аудиторской проверки факты не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора, в том числе, не свидетельствуют об уплате люксембургской компанией налогов в проверяемый период с суммы полученных лицензионных платежей по договорам коммерческой концессии, а также не содержат иных, имеющих значение для дела выводов.
Относительно представленного обществом в материалы дела бухгалтерского баланса «Орифлэйм Косметикс С.А.» по состоянию на 31.12.2010, Суд отмечает следующее.
Бухгалтерская (финансовая) отчетность организации даёт представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, а также о финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период. Бухгалтерский баланс характеризует лишь финансовое положение организации по состоянию на отчетную дату, но не имеет отношения к выводам налогового органа о возникновении в лице российской организации постоянного представительства.
Отчёт о прибылях и убытках за год, закончившийся 31 декабря 2010 года, представленный обществом, также не принимается Судом в качестве относимого и допустимого доказательства, поскольку наряду с Бухгалтерским балансом, является одной из двух форм бухгалтерской отчётности. Отчёт о прибылях и убытках, являясь формой бухгалтерской отчётности, не является подтверждением факта уплаты налога в тот или иной период.
При таких обстоятельствах, Суд находит обоснованным и документально подтверждённым вывод Управления, в соответствии с которым в рассматриваемом случае имеет место схема выплаты лицензионных платежей с использованием «транзитной» компании «Орифлэйм Косметик Б.В.» (Нидерланды) в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налогооблагаемой прибыли на необоснованные затраты по роялти на территории Российской Федерации, и не уплачивая налога на территории Герцогства Люксембург (письмо налоговых органов Люксембурга от 06.11.2013 № 2013-224-S1 C№).
Относительно представленного обществом в материалы дела юридического заключения профессора высшей школы, почётного доктора наук, Михеля Ланга по вопросам постоянных представительств и бенефициарного владения в контексте отдельных Соглашений об избежании двойного налогообложения, заключённых Российской Федерацией (Т. 15, л.д. 84-150; Т. 16, л.д. 1-17), Суд считает, что данное заключение не является относимым доказательством в силу ст. 67 АПК РФ.
В соответствии с пунктов 1 и 2 статьи 67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.
Представленное заявителем в качестве приложения к исковому заявлению юридическое заключение профессора высшей школы, почётного доктора наук Михеля Ланга является ничем иным как мнением указанного лица по вопросам, являющимся предметом рассмотрения по настоящему делу. Данный вывод следует из содержания самого заключения, где на стр. 2 указано следующее:
«Согласно договорённости, я не несу ответственности в связи с мнением, изложенным в настоящем юридическом заключении»;
Целью юридического заключения Михеля Ланга «…является выражение независимого мнения в свете споров правового характера, которые в настоящий момент имеют место между Орифлэйм и российскими налоговыми органами».
Вместе с тем, разрешение вопросов правового характера относятся исключительно к компетенции суда.
С учётом изложенного, Суд пришёл к выводу, что представленное заявителем юридическое заключение есть ни что иное, как мнение физического лица, не участвующего в деле, в поддержку заявителя как стороны по делу, содержащее, в том числе, оценку деятельности заявителя.
Относительно доводов Общества в обоснование деловой цели, судом установлено следующее.
В обоснование деловой цели представитель заявителя указал, что такая форма ведения бизнеса путём учреждения в России общества с ограниченной ответственностью является не только наиболее приоритетной, но и единственно возможной, имея ввиду, что представительство не вправе ввозить на территорию РФ импортные товары.
Однако, заявителем не учтено следующее.
Согласно ст. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации представительство не является юридическим лицом, а представляет собой его обособленное подразделение. Вместе с тем, отсутствие у представительства статуса юридического лица не может служить основанием для ограничения юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, в праве на ввоз товаров в Российскую Федерацию с использованием своих представительств, аккредитованных на территории Российской Федерации. Представительство иностранной компании, действуя от имени и по поручению иностранной фирмы на территории РФ, имеет право на ввоз в РФ и вывоз из РФ товаров. В силу ст. 186 Таможенного Кодекса Таможенного союза, декларантом может быть иностранная организация, имеющая представительство, созданное на территории государства - члена таможенного союза в установленном порядке, - при заявлении таможенных процедур временного ввоза, реэкспорта, а также таможенной процедуры выпуска для внутреннего потребления только в отношении товаров, ввозимых для собственных нужд таких представительств. При этом при декларировании товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу РФ, лицо может действовать через таможенного брокера (представителя).
Таким образом, данный довод Общества со ссылкой на письмо ФТС от 31.08.2004 №01-06/192 (утратило силу в соответствии с Приказом ФТС РФ от 18.07.2011 №1467 «О признании недействующими писем ГТК (ФТС) России») подлежит отклонению.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.
В соответствии с подпунктом 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности).
Пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Согласно пункту 9 Постановления № 53 необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2009 № 15585/08, действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом. Предметом доказывания являются выявленные правонарушения – допущенные налогоплательщиком при определении размера налогового обязательства отклонения от правил, предписанных налоговым законодательством, в частности совершение операций, не обусловленных разумными экономическими причинами или целями делового характера, отражение в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.
По данным деклараций по налогу на прибыль организации, деятельность ООО «Орифлэйм Косметикс» в проверяемый период (2009-2010) характеризуется следующими показателями:
по состоянию на 01.01.2009 года неперенесенный убыток составил - 1 240 992 955 руб.
по состоянию на 01.01.2010 года неперенесенный убыток составил - 2 663 726 388 руб. (- 1 240 992 955 руб. - 1 422 733 432 руб.).
по состоянию на 01.01.2011 года неперенесенный убыток составил - 2 429 875 488 руб. (-2 663 726 388 руб. + 233 850 900 руб.).
На основании вышеизложенного, Суд соглашается с выводом налогового органа о том, что общество получило необоснованную налоговую выгоду путём включения в состав расходов суммы лицензионных платежей, выплаченных в адрес компании «Орифлэйм Косметик Б.В.» (Нидерланды) по договорам коммерческой субконцессии. Общество, фактически являясь постоянным представительством компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» (Люксембург) на территории Российской Федерации, формально выплачивало роялти через компанию «Орифлэйм Косметик Б.В.» (Нидерланды), 98,4 % которых по договору коммерческой концессии от 31.12.2007 было перечислено компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» (Люксембург) – собственника всех исключительных прав, переданных по договорам коммерческой концессии и субконцессии. Ввиду того, что общество фактически представляет собой постоянное представительство люксембургской компании, владеющей всеми интеллектуальными правами и в конечном итоге получающей 98,4 % всех лицензионных платежей, то в этом случае заключение договоров коммерческой концессии и субконцессии свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путём увеличения расходов на сумму выплаченных лицензионных платежей и неуплате налогов на территории РФ.
Ввиду изложенного, в целях исчисления налога на прибыль организации за 2009-2010 гг., налогоплательщиком неправомерно занижены доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов по выплаченным ООО «Орифлэйм Косметикс» в адрес компании «Oriflame Kosmetiek B.V.», Нидерланды суммам согласно заключенным договорам коммерческой субконцессии от 01.01.2008 года и 01.10.2010 года в размере 2 089 394 054 руб., которые являются доходом самой организации, в том числе: в 2009 году – 1 027 967 403 руб.; в 2010 году – 1 061 426 651 руб.
По вопросу неправомерного завышения заявителем налоговых вычетов, что повлекло за собой занижение суммы НДС, начисленного к уплате в бюджет судом установлено следующее.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.
В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый налоговый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
В соответствии со статьей 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый налоговый период) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.
При этом вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.
Пунктом 4 ст. 174 НК РФ установлено, что в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога производится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств таким налогоплательщикам.
В соответствии со ст.161 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы налоговыми агентами. Согласно данной статье, при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Налоговые агенты согласно п. 5 ст. 174 НК РФ сдают в налоговый орган декларацию в тот же срок, что установлен для налогоплательщиков. То есть не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, при этом данные отражаются в разделе 2 «Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, по данным налогового агента» декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденной Приказом Минфина России от 15.10.2009 № 104н.
Согласно положениям п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в соответствии со ст. 173 НК РФ покупателями - налоговыми агентами.
Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с гл. 21 НК РФ.
Положения п. 3 ст. 171 НК РФ применяются при условии, что товары (работы, услуги) были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в п. 2 данной статьи, и при их приобретении он удержал и уплатил налог из доходов налогоплательщика.
На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.
В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 № 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Вместе с тем, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.
В рассматриваемой ситуации налоговым органом доказано получение Обществом необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов на суммы лицензионных платежей, поскольку Общество фактически являлось постоянным представительством иностранной компании «Орифлэйм Косметикс С.А.» (Люксембург), в связи с чем, заключение лицензионных договоров и выплата роялти является способом неуплаты на территории Российской Федерации установленных налогов, а также неправомерное предъявление к вычету сумм НДС.
С учётом изложенного суд пришёл к выводу, что требования ООО «Орифлэйм Косметикс» к УФНС России по г. Москве о признании недействительным решения от 31.03.2014 г. № 14-18/12 (с учетом решения ФНС России от 18.08.2014г. № СА-4-9/16451@) является неправомерным, документально не подтверждённым и удовлетворению не подлежит.
В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Орифлэйм Косметикс» (зарегистрированного по адресу: 119048, г. Москва, ул. Усачева, д.37, стр.1; ОГРН: 1047704019990, ИНН: 7704270172, дата регистрации: 21.05.2004 г.) к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (зарегистрированному по адресу: 125284, Хорошевское шоссе, д. 12А, г. Москва; ОГРН: 1047710091758, ИНН 7710474590, дата регистрации: 27.12.2004 г.) о признании недействительным решения от 31.03.2014 г. № 14-18/12 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом решением Федеральной налоговой службы от 18.08.2014г. № СА-4-9/16451@) – отказать.
Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья:
А. Нагорная