Идеальный союз между работодателем и сотрудником — это когда работник уверен, что ему немного переплачивают, а работодателю удается обеспечить значительную экономию бюджета. Как достигнуть такого компромисса законным путем, обсуждали на семинаре «К чему готовиться работодателям в 2015—2016 годах. Летний интенсив», организованном в июне этого года «Академией юриста компании».
Чтобы получить экономию в трудовых отношениях, не обязательно сокращать фонд оплаты труда и уменьшать зарплаты сотрудников. Сберечь деньги компании помогут другие меры. Например, если компания принимает на работу иностранных сотрудников — их правильное оформление в штат позволит избежать «дорогих» ошибок. А перевод части сотрудников на дистанционную работу поможет сохранить бюджет за счет значительного сокращения «офисных» издержек.
Прием на работу иностранцев: новые правила трудоустройства
Правильное оформление на работу иностранного сотрудника — это тоже способ сэкономить на штрафах и не только. Правила игры здесь диктуют изменения в ТК РФ, вступившие в силу в декабре 2014 г. (внесены Федеральным законом от 01.12.2014 № 409-ФЗ «О внесении в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 13 Федерального закона „О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ изменений <…>» ). В частности, в ТК РФ появилась глава 50.1 «Особенности регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства». Судебная практика по новым правилам пока не сложилась, но правоприменительная практика уже есть: в частности, по ряду вопросов известны подходы работодателей и Федеральной миграционной службы России.
Один из значимых вопросов касается срока трудового договора с иностранным гражданином. По общему правилу договор должен быть бессрочным, но на практике его заключали на срок действия разрешения на работу, выдаваемого миграционной службой. Сейчас эта практика кардинальным образом изменилась. Как рассказывает Андрей Слепов, старший юрист, руководитель практики трудового и миграционного права международной юридической фирмы «Байтен Буркхардт», УФМС по г. Москве неохотно принимает срочные договоры с неруководящими работниками, а также бессрочные договоры, в которых указывается дата начала трудовой деятельности.
Чтобы избежать конфликтных ситуаций с миграционной службой, эксперт порекомендовал идти им навстречу. Чтобы сдать документы, например, можно указать в договоре, что первым днем работы является дата получения разрешения на работу (либо дата, следующая за ней). А уже после получения разрешения никто не запрещает скорректировать трудовой договор по своему усмотрению дополнительным соглашением. Согласования с ФМС в этом случае не требуется.
Условия трудового договора с иностранцем обладают рядом особенностей
При подготовке трудового договора с иностранным гражданином не стоит забывать об одном международном документе — Соглашении от 15.04.94 «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов» между государствами — членами СНГ, отмечает А. Слепов. В нем установлены дополнительные условия трудового договора работника при переезде на работу из одной страны в другую, в частности условия проживания, условия расторжения трудового договора, порядок покрытия транспортных расходов. «Хотя риски от отсутствия этих сведений невелики, поскольку сама инспекция по труду не помнит об этом Соглашении, все же стоит перестраховаться и включить их в трудовой договор», — считает спикер.
Изменения в ТК РФ коснулись и обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в трудовом договоре. Прежде всего это реквизиты документов, которые разрешают иностранному гражданину осуществлять трудовую деятельность в России (разрешение на работу, патент, разрешение на временное или постоянное проживание).
Первым сложным случаем является ситуация с высококвалифицированными специалистами, которые получают разрешение уже после заключения трудового договора, в котором должны быть указаны реквизиты еще не полученного разрешения на работу. «Как решить эту проблему? Есть два пути, — поясняет А. Слепов. — Оставить пустые места в договоре, который подается в УФМС для целей получения разрешения на работу, чтобы потом внести реквизиты разрешения». ТК РФ это допускает: реквизиты разрешения относятся к категории «Сведения трудового договора», причем отсутствие каких-либо сведений не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения (ч. 3 ст. 57 ТК РФ). Некоторые компании вместо того, чтобы оставлять пустые места, заключают дополнительные соглашения после получения разрешения — это также не противоречит требованиям закона.
Вторым важным моментом в трудовом договоре с иностранным работником является обязательное указание реквизитов договора или полиса медицинского страхования. В качестве альтернативы можно указать реквизиты договора с медицинской организацией об оказании медицинских услуг. Хотя, по словам А. Слепова, это большая редкость. При подаче документов для получения разрешения на работу уже высококвалифицированного специалиста необходимо заключить договор добровольного медицинского страхования еще до подписания трудового договора (п. 10 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Реквизиты договора (полиса) нужно указывать в трудовом договоре, а оригинал договора ДМС и его копии должны быть в пакете документов, которые подаются в УФМС. Но компания должна быть готовой к тому, что если договор заключен в отношении целого ряда или всех сотрудников, то придется показывать состав своих работников — избежать этого не получится. К счастью, ДМС требуется только для тех иностранных граждан, которые имеют статус временно пребывающих в России (за исключением работников из Евразийского экономического союза).
Если сотрудник был принят до декабря 2014 г., то рекомендуется заключить допсоглашение, в которое необходимо включить реквизиты разрешения и полиса страхования, и распространить его действие на период с 13 декабря 2014 г., когда вступил в силу Федеральный закон от 01.12.2014 № 409-ФЗ (изменения к Трудовому кодексу). Хотя нигде в законе не говорится, что эти изменения нужно внести, трудовая инспекция может выдать предписание об устранении нарушений.
Третий нюанс, который нужно учитывать компании, в которой работают иностранные работники, связан с тем, что патент действует только на территории субъекта, в котором он был выдан. За привлечение работников к работам вне его пределов предусмотрен штраф до 1 млн руб. за каждого работника. Любые командировки иностранцев, работающих по патенту, запрещены, кроме командировок за границу и внутри региона. При необходимости поездок лучше оформить сотруднику отпуск, так как поездки в личных целях не запрещены, советует эксперт. Ограничения не касаются высококвалифицированных сотрудников. Немного проще обладателям разрешения на работу: согласно приказу Мниздравсоцразвития от 28.07.2010 № 564н они могут покидать субъект в рабочих целях.
Своевременное отстранение от работы и расторжение договора спасут компанию от санкций
Случаи, в которых иностранный сотрудник должен быть отстранен от работы, должен знать каждый работодатель, чтобы избежать возможных штрафов (в частности, по ст. 18.15 КоАП РФ). Например, окончание срока действия разрешения на работу, патента, страхового полиса сотрудника не является основанием для увольнения, но служит поводом для незамедлительного отстранения его от работы. Причем вопрос оплаты труда за этот период прямо не урегулирован, поэтому могут возникать споры и, как следствие, судебные разбирательства. По общему правилу вопрос оплаты этого периода решается в зависимости от того, кто из сторон виноват: если сотрудник сам не оформил патент, то вина только на нем, и период отстранения ему не оплачивается. А если работодатель пропустил срок окончания страхового полиса высококвалифицированного специалиста, работник может потребовать оплату. Этой ситуации можно избежать, внимательно контролируя сроки действия документов.
Чтобы сотрудник не подал иск в суд, необходимо выдерживать порядок отстранения: оформляется докладная записка (акт) о том, что имеется основание для отстранения, издается приказ об отстранении от работы, с которым обязательно знакомят сотрудника. Если сотрудник отказывается подписать приказ, составляется акт.
Отстранение — это часто не самостоятельная, а транзитная мера до увольнения работника. Бессрочность трудового договора с иностранными работниками усложняет процедуру его расторжения — не все экспаты увольняются исключительно в рамках обоюдного согласия сторон. Поэтому грамотное увольнение помогает избежать судебных тяжб и выплат лишних компенсаций.
Степень сложности увольнения зависит от того, к какой категории иностранных работников принадлежит «проблемный» сотрудник.
Первый путь увольнения — для граждан визовых стран — довольно прост. Трудовой кодекс РФ (ст. 327.5, 327.6) прямо говорит о том, что по истечении срока разрешения на работу в случае неполучения нового разрешения работник отстраняется от работы. По истечении одного месяца с момента истечения срока разрешения договор подлежит прекращению. Поскольку продление разрешения на работу — право работодателя, для расторжения договора ему достаточно не предпринимать никаких действий.
Часто иностранные высококвалифицированные сотрудники требуют, чтобы в договоре было прямо указано, что продление разрешения на работу — обязанность работодателя. «Если этот пункт есть в договоре, а вы его не выполняете, то работник может обратиться не только в суд, но и с жалобой в миграционную службу. Это может привести к риску приостановления права компании принимать на работу иностранцев как высококвалифицированных сотрудников — сроком на два года», — предупреждает А. Слепов.
Более сложным является путь увольнения граждан безвизовых стран, поскольку они самостоятельно получают патент и производят регулярные авансовые платежи. Если патентник выполняет вовремя все требования законодательства, то уволить его будет довольно сложно. Этот риск тоже нужно учитывать.
Эксперт отмечает, что пока не очень понятно, к какой группе оснований относится увольнение в связи с «истечением срока разрешения». В главе 50.1 ТК РФ, регулирующей труд иностранцев, ссылок на ст. 83 или 81 ТК РФ не делается. «Возникает риск, что это основание может рассматриваться как инициатива работодателя, по которому применяется общее правило в отношении незащищенных категорий и невозможность увольнения сотрудника во время отпуска, болезней и пр.», — обеспокоен эксперт.
Дистанционный труд: экономия на расстоянии
Перевод сотрудников на дистанционный труд — хороший способ сэкономить на оценке рабочего места сотрудника, на трафике, оргтехнике и на содержании офиса вообще. О том, как это сделать правильно, рассказала Юлия Жижерина, юрист практики трудового и миграционного права юридической компании «Пепеляев Групп».
Следует помнить, что перевод на дистанционный труд — это изменение условий трудового договора, которое необходимо согласовывать с сотрудником. При согласии перевод осуществляется путем заключения допсоглашения (ст. 72 ТК РФ). При отказе сотрудника от перевода в силу вступает ст. 74 ТК РФ, которая предусматривает следующий порядок. «Необходимо зафиксировать наличие основания таких изменений условий труда (организационных или технологических), — поясняет Ю. Жижерина. — Далее нужно оформить приказ о реальных изменениях в компании (перераспределение функционала, порядка взаимодействия и пр.). На основании этого оформляется приказ об изменении условий труда и далее — приказ об изменении штатного расписания. Обязательно надо уведомить работника об изменениях и их причинах в письменной форме не позднее чем за два месяца. Далее предлагаем в письменном виде другую работу, а при отсутствии работы или отказе работника от предложенной работы увольняем по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Но в таком случае выплачиваем сотруднику выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК РФ)».
Условия трудового договора при переходе на дистанционный труд потребуют пересмотра
После получения согласия сотрудника необходимо внести изменения в трудовой договор — он дополняется условием о дистанционной работе (ст. 312.1 ТК РФ).
Пример
«Настоящий договор является трудовым договором о дистанционном труде, и стороны в период его действия строят свои взаимоотношения в соответствии с его условиями и действующим законодательством Российской Федерации».
Изменение условий о месте работы — это тоже обязательное условие трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Минфин России в письме от 01.08.2013 № 03-03-06/1/30978 определил, что местом работы дистанционного работника является место его нахождения.
Примеры
«Работник выполняет определенную настоящим трудовым договором трудовую функцию вне места нахождения работодателя».
«Место работы : г. Москва, ул. Свободы, д. 12/1, кв. 56».
«Место работы: дистанционная работа на дому».
«Особенно важно указать адрес работника в случае выплат районных надбавок, — отмечает Ю. Жижерина. — Это станет обоснованием ваших расходов в налоговой инспекции».
Условие о рабочем времени (ст. 312.3 ТК РФ) — продолжительность рабочего времени — указывается обязательно. Это необходимо для того, чтобы было понятно, что у сотрудника не сокращенный рабочий день, нет переработки, но он распоряжается рабочим временем по своему усмотрению, если в трудовом договоре не указано иное. Исходя из бизнес-процессов, в договоре можно прописать выходные, время отдыха, часы, когда работник должен быть доступен и пр.
Пример
«Работнику устанавливается нормальная продолжительность рабочего времени — 40 часов в неделю. Работнику устанавливается следующий режим рабочего времени: пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями (суббота и воскресенье). Работник самостоятельно устанавливает и регулирует режим своего труда и отдыха с понедельника по пятницу в рамках 40-часовой рабочей недели».
Действие правил внутреннего трудового распорядка необходимо ограничить (ст. 312.4 ТК РФ). Правила внутреннего трудового распорядка полностью не могут распространяться на дистанционного работника. Это следует указать в трудовом договоре.
Пример
«Правила внутреннего трудового распорядка распространяются на работника в части, не противоречащей сути заключенного с ним трудового договора».
Обязанностей по спецоценке и охране труда у работодателя становится меньше
Спецоценка для удаленных работников не предусмотрена. Это очень нравится работодателям и позволяет избежать значительных затрат. Но в договоре следует отдельно указать, что условия труда не определялись. Обязанности по охране труда тоже значительно ограничиваются: в ст. 312.3 ТК РФ за работодателем закреплены обязанности по расследованию несчастных случаев, исполнению предписаний госорганов, и страхованию от несчастных случаев. Если предоставляются оборудование, автомобили, то необходим вводный инструктаж и инструкция по охране труда.
Пример
«Работодатель обеспечивает безопасные условия и охрану труда работника в объеме, предусмотренном абз. 17, 20 и 21 ч. 2 ст. 212 ТК РФ. Условия труда на рабочем месте не определяются в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ „О специальной оценке условий труда“».
Для бесперебойной дистанционной работы необходимо учитывать особенности документооборота
Еще один важный момент — коммуникации. При переходе на дистанционный труд они изменятся. Это необходимо закрепить в трудовом договоре. Сотрудник теперь взаимодействует с компанией при помощи интернета, обмена электронными документами (ст. 312.1 ТК РФ).
Ю. Жижерина поделилась случаем из практики: «Компания получила от своего дистанционного сотрудника по электронной почте заявление об увольнении, оформила, уволила. Работник пошел в суд и доказал, что он не отправлял заявления. Суд стал на сторону сотрудника, потому что для подобных процедур должна быть предусмотрена усиленная квалифицированная электронная подпись. Если мы ее не используем, то необходимо по старинке высылать оригиналы приказа об увольнении по почте».
Пример
«Работник исполняет свои трудовые функции, а также взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с их исполнением, посредством информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети „Интернет“».
«Взаимодействие между работником и работодателем осуществляется путем обмена электронными документами с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи посредством сети „Интернет“».
Контроль на дистанции
Уровень контроля при переходе на дистанционный труд резко снижается. «Недавно был случай, когда компания приняла торгового представителя в регионе, — делится эксперт. — Он работал, отчитывался, а через месяц пропал: на звонки не отвечает, письма не получает. Компания обратилась за консультацией, можно ли его уволить за прогул. Выяснилось, что нельзя, потому что в договоре не были прописаны особенности дистанционной работы: нигде не предусмотрено, что он обязан забирать письма, быть доступным по телефону, отчитываться и т.д. Согласно такому договору его нельзя даже привлечь к дисциплинарной ответственности». Поэтому Ю. Жижерина рекомендует предусмотреть порядок, сроки и формы представления работником отчетов о выполненной работе (ч. 1 ст. 312.3 ТК РФ): в какие периоды времени должен выходить на связь, по какому адресу должен получать письма, когда должен присылать письменный отчет, фотоотчет, выходить на связь в «Скайп», предусмотреть явки в офис, ввести фотографию рабочего времени, документы, подтверждающие расходы, и пр.
Пример
«Работник обязан быть доступным по телефону (такому-то) ежедневно с 11:00 до 15:00 по московскому времени. Работник обязан получать направленную ему работодателем корреспонденцию на адрес (такой-то). Работник обязан еженедельно по пятницам до 18 часов направлять на электронный адрес (такой-то) отчеты (такие-то). Неисполнение указанных выше обязанностей может являться основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности».
К сведению
При дистанционной работе в договоре желательно предусмотреть компенсацию за использование личного имущества
В трудовом договоре можно отдельно оговорить, например, порядок и сроки обеспечения оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и пр. «Кроме того, необходимо предусмотреть размер, порядок и сроки выплаты компенсации за использование дистанционными работниками принадлежащего им либо арендованного ими оборудования (ст. 312.3 ТК РФ), — предупреждает эксперт. — По этому вопросу уже есть судебная практика — например, решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 24.12.2013 по делу № 2-3161/2013. Работник дистанционно использовал свой автомобиль для служебных целей. В трудовом договоре ничего не было указано про компенсацию, работодатель ничего не заплатил. Работник уволился, пошел в суд и выиграл, потому что компенсация за использование личного имущества полагается по закону».