Павел Катков: «Суд не лишает ответчика статуса информационного посредника, однако ставит и положительно разрешает вопрос о самостоятельной ответственности социальной сети»

В последнее время все больше и больше громких судебных дел связано с рассмотрением споров между обладателями прав на объекты интеллектуальной собственности (музыку, фильмы, книги и т. п. ) и участниками информационного обмена, которые непосредственно права правообладателей не нарушают, но так или иначе способствуют нарушению, — информационными посредниками. Уже больше двух лет прошло с тех пор, как в ГК РФ появилась норма об ответственности информационных посредников за пиратство в интернете (ст. 1253.1). Поначалу суды с осторожностью применяли новую норму и больше полагались на позицию, выработанную по этому вопросу Президиумом ВАС РФ. Однако с тех пор многое изменилось. О том, как складывается судебная практика по вопросу привлечения инфопосредников (в том числе социальных сетей) за пиратство в интернете, мы попросили рассказать старшего партнера ведущей юридической компании в области интеллектуальной собственности, информационных технологий, интернет-права и медиабизнеса «Катков и партнеры» Павла Каткова.

«ЭЖ»: Пункт 1 ст. 1253.1 ГК РФ дает определение понятию «информационный посредник» и подразделяет их на три ­группы:

• лица, осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в интернете;

• лица, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационно-телекоммуникационной сети;

• лица, предоставляющие возможность доступа к материалу в этой сети.

Как вы считаете, какие участники интернет-сферы относятся к первой, второй и третьей группам?

Павел Катков: На мой взгляд, задумка законодателя состояла в том, чтобы отнести к первой категории операторов связи, а ко второй — провайдеров хостинга. Во всяком случае, именно это звучало на обсуждениях различных редакций статьи экспертами и органами власти. Что касается третьей указанной категории, то здесь налицо правовая неопределенность. С одной стороны, данная дефиниция подошла бы хостинг-провайдерам, но они уже охвачены дефиницией про «возможность размещения». С другой стороны, формально данное определение может подойти поисковым сервисам, линк-сайтам и подобным им ресурсам, однако вопрос о выделении данных сайтов в отдельную категорию в ст. 1253.1 ГК РФ не стоял. Если же законодатель все же имел в виду это, то ввиду размытости формулировки, боюсь, под нее могут попасть как указанные мной выше, так и другие субъекты.

Строго говоря, в ст. 1253.1 ГК РФ речь идет о пяти разных субъектах, при этом основания освобождения от ответственности приведены только для двух из них (см. таблицу). В таких условиях говорить что-либо определенное о точном субъектном составе сложно, и этот вопрос будет определяться исключительно судебной практикой.

«ЭЖ»: Как вы считаете: как соотнести понятие инфопосредника и интернет-провайдера?

П. К.: Информационный посредник — это гражданско-правовая категория, установленная ст. 1253.1 ГК РФ. Что касается понятия «провайдер», то оно применяется в отраслевом законодательстве об информации и связи, в частности, Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее — Закон № 149-ФЗ) оперирует понятием «провайдер хостинга» . Кроме того, как я уже говорил, понятие инфопосредника может быть истолковано шире, чем понятие провайдера доступа или провайдера хостинга. Уже с 2013 г. суды пытаются распространять действие ст. 1253.1 ГК РФ и на отдельные категории сайтов, в частности, социальные сети. Таким образом, это два разных понятия, одно из гражданского законодательства, другое из отраслевого законодательства, причем первое определяет субъекта лишь общими признаками, тогда как второе устанавливает его четко.

справка

Пункт 18 ст. 2 Закона № ­149-ФЗ определяет провайдера хостинга как лицо, оказываю­щее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет».

«ЭЖ»: Можно ли считать информационными посредниками поисковые ресурсы («Яндекс», Google), которые по запросу пользователя только выдают ссылки на пиратский контент?

П. К.: Прежде всего, поисковые ресурсы являются интернет-сайтами. У этих сайтов есть владелец домена, есть лицо, управляющее материалами на данном сайте. С другой стороны, очевидно, что поисковик оперирует информацией с других ресурсов, а не размещает ее либо позволяет размещать на своем. При этом едва ли его можно приблизить к информационным посредникам — провайдерам ввиду того, что он все-таки является сайтом, а не «трубой», как оператор связи, или «местом для хранения», как хостинг-провайдер. В связи с этим справедливо говорить об особом субъекте — сайте с признаками посредника, к которым, полагаю, могут быть отнесены поисковые сервисы. И главной (и возможно, единственной) обязанностью в данном случае может стать приоретизация и деприоретизация информационных ресурсов в зависимости от их законопослушности с точки зрения интеллектуальных прав. Например, Google в США давно делает это.

справка

Пример спора с участием поисковика — дело № А40-118714/2013. В этом деле истец полагал, что администрация сайта-поисковика (www.tracksflow.com) является непосредственным нарушителем его прав на музыкальные произведения. Однако сайт tracksflow.com только искал музыку, а сами произведения размещались на сервисах vk.me. В итоге суд отказал в иске, применив п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ (постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.03.2015 № С01-729/2014 по делу № А40-118714/2013).

«ЭЖ»: Как быть с торрент-трекерами, к какой группе их можно отнести и можно ли вообще?

П. К.: Торрент-трекеры — это сайты, в этом нет никаких сомнений. При этом на них едва ли могут распространятся ограничения ответственности, установленные для посредников, в связи со следующим. Первое: торренты — это не провайдеры, это понятно. Второе: торренты не ищут материалы на других сайтах, а агрегируют информацию, необходимую для их получения, на своем. Третье: в отличие даже от социальных сетей (вопрос об отнесении которых к инфопосредникам до сих пор разрешается разными судами по-разному), у торрентов практически нет других функций, кроме как связанных с контентом. Пользователи не ведут блогов, не публикуют фотографии, не общаются в чате и т. д. То есть техничес­ки это реализуе­мо и, возможно, даже где-то реализовано, но все же основной функционал торрентов — это качать и раздавать контент. Правда, и для торрентов существует смягчающее обстоятельство. Оно заключается в том, что сами они не качают, не раздают и не хранят материа­лы самостоятельно ввиду особенностей 2Р2-технологии. Все это делают пользователи посредством торрент-сайта. Таким образом, основанием для ограничения ответственности такого субъекта (помимо блокировки и удаления) может стать работа с пользователями. Вместе с тем подобные меры непопулярны в России, что, впрочем, не значит, что их не примут. 

справка

Торрент — это технология передачи файлов при помощи интернета. Суть технологии заключается в том, что копии одного и того же файла уже хранятся на определенном количестве компьютеров, подключенных к интернету. Все эти компьютеры одновременно передают каждый свою часть файла на компьютер пользователя, желающего его скачать. Компьютер пользователя, который уже скачал какую-то часть файла, сам начинает раздавать этот материал другим пользователям. Иными словами, торрент-сайт не хранит материал и не передает его, а организует файловый обмен между пользователями сети.

«ЭЖ»: Как вы считаете, о каких лицах идет речь в п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ? Это та самая третья группа инфопосредников из п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ (­лица, предоставляющие возможность доступа к материалу в сети)? Или это какие-то другие лица?

П. К.: Я считаю, что пока законодатель или суд не конкретизирует указанных субъектов прямо, мы так и будем бродить впотьмах. Однако, пока это не произошло, давайте попробуем разобраться. Передача — это оператор связи. Размещение — это хостинг-провайдер. Доступ — остается определить, что это такое. Давайте вспомним полную формулировку: «Правила настоящей статьи применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети». Оборот про «информацию, необходимую для его получения» указывает нам на то, что речь идет о сайтах, но, видимо, какой-то особой категории. Я вижу три основных группы таких субъектов: поисковые сервисы, торренты и линк-сайты. К последним относятся сайты, непосредственно не размещающие контент, но размещающие ссылки на него.

«ЭЖ»: Для первых двух групп инфопосредников, указанных в п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ, преду­смотрены условия, при которых они освобождаются от ответственности (п. 2 и 3 ст. 1253.1 ГК РФ). Для третьей группы такие условия не указаны в статье. Можно ли считать, что третья группа инфопосредников вообще не может избежать ответственности за нарушение прав правообладателей? Или к третьей группе надо применять п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ? Как вы считаете, можно ли толковать п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ таким образом, что третья группа освобождается от ответственности при одновременном соблюдении условий из п. 2 и 3 ст. 1253.1 ГК РФ?

П. К.: Стоит отметить размытость формулировки «Правила настоящей статьи…». Законодатель указал на правила, но не сказал, какие именно. В статье приведены две основные группы инфопосредников. Для них определены разные правила и требования. Вот только неясно, каким же из них должен соответствовать посредник из п. 5. Если трактовать статью буквально, то всем, что, грубо говоря, делает его правовую и функциональную нагрузку вдвое большей. Разрешаться этот вопрос должен, опять же, судебной практикой.

«ЭЖ»: С момента появления в Гражданском кодексе нормы об ответственности информационных посредников за нарушение интеллектуальных прав (ст. 1253.1 ГК РФ) прошло уже два года. Как складывается судебная практика по этому вопросу? Как изменилась судебная практика со времени постановлений Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 № 10962/08 и от 01.11.2011 № 6672/11? Используют ли сейчас суды наработки этих постановлений или с появлением статьи об инфопо­средниках в ГК РФ эти постановления утратили свое значение?

П. К.: Судебная практика складывается противоречиво. Суды разных регионов (как минимум Москвы и Санкт-Петербурга), Мосгорсуд и Суд по интеллектуальным правам каждый немного по-своему смотрят на этот вопрос. По «старым» делам, иски по которым поданы еще до вступ­ления в силу ст. 1253.1 ГК РФ, до сих пор применяются критерии, выработанные в упомянутом далее деле «Агава-софт». Что касается применения ст. 1253.1 ГК РФ, то до последнего времени она скорее осложняла защиту, нежели помогала ей. Дело в том, что формально под лицо, предоставляющее возможность размещения информации, можно подвести и социальную сеть — ведь она предоставляет пользователям возможность размещать информацию! И таким образом норма, которая изначально писалась под хостинг-провайдеров, как под лиц, далеких от нарушения, стала применяться сайтами — социальными сетями, имеющими к нарушению непосредственное отношение. Этим, в частности, и можно объяснить решения судов первой и апелляционной инстанции по делам «„Союз“ против „В Контакте“» (дело № А56-34224/2013), «Никитин против „В Контакте“» (дело № А56-42539/2013). Однако в июне-июле этого года Арбит­ражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области вынес новые решения по этим делам в порядке нового рассмотрения, и в них он встал на сторону истца. При этом стоит отметить, что в деле «„Союз“ против „В Контакте“» суд не лишает ответчика статуса информационного посредника, однако ставит и положительно разрешает вопрос о самостоятельной ответственности данной социальной сети. По сути, если это дело устоит в вышестоящих инстанциях, мы будем иметь дело с принципиально новым институтом — институтом самостоя­тельной ответственности интернет-сайта, признанного информационным посредником. По моему мнению, это имеет колоссальное значение для практики.

справка

В деле «Мастерхост» (постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68) правообладатель обратился в суд с требованиями к хостинг-провайдеру о компенсации за нарушение его исключительных прав на музыкальные произведения в результате их незаконного размещения на открытом для публичного прослушивания и скачивания сайте. В ходе рассмотрения этого дела Президиум ВАС РФ указал, что для привлечения инфопосредника к ответственности необходимо, во-первых, определить, какую роль играет инфопосредник в процессе информационного обмена, во-вторых, обращался ли правообладатель к инфопо­среднику с требованиями приос­тановить деятельность, в результате которой нарушаются его права (например, приостановить оказание услуг абоненту), и принимал ли инфопо­средник превентивные меры по предотвращению неправомерного использования объектов исключительных прав. Если инфопосредник не инициирует передачу информации, не выбирает ее получателя и не влияет на ее целостность, то и ответственности за такую информацию он не несет. 

В деле «Агава-софт» (постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 6672/11 по делу № А40-75669/08-110-609) Президиум ВАС РФ развил критерии, выработанные в деле «Мас­терхост». Он предписал судам проверять, получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием его клиентами пиратского контента, установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, были ли в пользовательском соглашении прописаны обязанности пользователя по соблюдению законодательства РФ при размещении контента. Также Президиум ВАС РФ предписал проверять отсутствие технологических условий, способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных программ, позволяющих пре­дупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

«ЭЖ»: Как вы оцениваете решение суда по делу «В Контакте» (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.06.2015 по делу № А56-8331/2014)?

П. К.: Истцу («ЭКСМО») удалось добиться признания судом того факта, что ст. 1253.1 ГК РФ может применяться как правообладателем, так и исключительным лицензиатом, что суды нижестоящих инстанций отрицали. Этот вывод имеет практикообразующее значение, так как в противном случае другие исключительные лицензиаты также были бы лишены этой возможности, если бы истец в этом деле не пошел до конца. Что касается признания «В Контакте» информационным посредником со всеми вытекающими из этого выводами, то в этом деле данное обстоятельство стало решающим фактором для победы ответчика, однако теперь, после решения по делу «„Союз“ против „В Контакте“», придание социальной сети данного статуса не имеет решающего значения.

«ЭЖ»: Пожалуйста, можете поделиться интересными примерами из вашей практики, в которых бы затрагивались ключевые вопросы, касающие­ся квалификации участников информационного обмена в качестве информационных посредников и привлечения их к ответственности?

П. К.: Наш судебный портфель включает в себя дела по защите интеллектуальной собственности в интернете, прошедшие Верховный суд, Суд по интеллектуальным правам, Мосгорсуд, Арбитражный суд города Москвы, Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области и других регионов России. Конечно, интересных случаев было много. Например, в одном деле было три ответчика. Сейчас, в рамках антипиратского закона, это более привычная ситуация, а ранее подобный подход выглядел довольно смело. И тем не менее мы применяли его — в одном из дел ответчиками были владелец домена, администратор домена (не совпадающий с владельцем) и агрегатор контента. И суд вынес решение в отношении всех троих.

«ЭЖ»: Как, по вашему мнению, будет складываться судебная практика в отношении информационных посредников в дальнейшем?

П. К.: В настоящий момент судебная практика в разных судах такова, что наиболее разумным выбором является процедура антипиратского закона в Мосгорсуде. Дело в том, что истцам-правообладателям ведь не нужны, по большому счету, провайдеры. Основной конфликт возникает между правообладателем и сайтом либо между правообладателем и пользователем, а провайдеры играют здесь лишь вспомогательную роль. Поэтому при наличии эффективного механизма воздействия на сайты правообладатель никогда не пойдет, скажем, в арбитражный суд или суд общей юрисдикции с иском к провайдеру. Поэтому надо быть готовыми к тому, что ключевая практика будет складываться в Мосгорсуде. Что касается поисковиков и иных субъектов, статус которых пролегает между статусом сайта и статусом провайдера, то здесь у истца есть выбор. С одной стороны, он может попытать счастья в арбитражном суд или суде общей юрисдикции на основании ст. 1253.1 ГК РФ. Однако по данной категории дел уже сейчас есть отказы в удовлетворении таких исков, так что пока практику не переломит какое-нибудь значимое дело, данный путь вряд ли будет популярен. Поэтому истцы скорее будут нащупывать границы антипиратского закона, пытаться раздвинуть их. Например, можно ли распространить антипиратский закон на поисковики? На торренты же он распространяется, практика есть. Вот в этом примерно направлении, на стыке этих двух судебных ветвей, и будет развиваться практика.