Безусловно, вопросы ведения текущей деятельности компании относятся к компетенции ее директора. Но бывает так, что директор даже в рамках своей компетенции периодически тратит достаточно существенные суммы таким образом, что это совершенно не устраивает собственников компании: выплачивает необоснованные премии сотрудникам, тратит средства на различные посторонние проекты, не имеющие непосредственного отношения к деятельности компании (например, на благотворительность), и т.п. О том, что делать акционерам в такой ситуации и как предотвратить подобные траты, читайте в материале.
Ситуации, когда участники (акционеры) после нескольких лет успешного функционирования общества вдруг начинают замечать резкое падение прибыли, подозрительные операции, договоры с размытым предметом в виде неких «услуг» в отсутствие каких-либо разумных объяснений со стороны директора, отнюдь не являются экстраординарными. Особую актуальность они приобретают в обществах с иностранными инвесторами, которые не привыкли много времени проводить в России, иногда не в полной мере осознают особенности российской модели ведения бизнеса, ввиду чего не всегда готовы к подобным сюрпризам.
В такой ситуации сразу же после вопроса «кто виноват?» (ответ на который вполне очевиден участникам (акционерам), хотя он и не всегда является единственно верным) встает разумный вопрос «что делать?» и уже потом, возможно, даже вопрос «как можно было этого избежать?». Возможные ответы на последние два вопроса будут рассмотрены в настоящей статье.
Что делать акционерам?
Закон предусматривает ряд мер, которые в комплексе позволят акционерам выявить проблемы с расходами директора и устранить их последствия.
Мера первая.
Проверки деятельности общества
Действующее законодательство об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью предусматривает определенный перечень контрольных органов, основной функцией которых является проведение проверок финансово-хозяйственной деятельности общества.
Согласно ст. 85 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и ст. 47 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) для проверки финансово-хозяйственной деятельности общества общее собрание акционеров (участников) компании может избрать ревизионную комиссию (ревизора). В рамках проведения проверки ревизионная комиссия (ревизор) вправе требовать все документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью общества, получать пояснения исполнительных органов общества и работников. По результатам своей деятельности ревизионная комиссия составляет заключение, которое может быть в дальнейшем использовано для привлечения единоличного исполнительного органа к дисциплинарной ответственности (вплоть до увольнения), гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков в порядке ст. 53.1 ГК РФ, оспаривания сделок, совершенных единоличным исполнительным органом с превышением полномочий либо в отсутствие необходимых одобрений.
Альтернативой ревизионной проверке может являться проведение аудита в соответствии со ст. 86 Закона об АО и ст. 48 Закона об ООО. В отличие от деятельности ревизора деятельность аудитора подчиняется многочисленным стандартам аудиторской деятельности, а сами аудиторы должны подтверждать свою квалификацию (ст. 11 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»), что является определенным преимуществом и одновременно гарантией качества проверки. При этом, как и ревизор, аудитор (аудиторская организация) вправе запрашивать документы, связанные с деятельностью общества, проводить интервьюирование исполнительных органов общества, сотрудников, получать информацию об обществе из иных источников. По результатам аудита составляется аудиторское заключение, которое подтверждает достоверность бухгалтерской (финансовой) отчетности общества в существенных аспектах.
Вместе с тем помимо аудиторского заключения аудитор по заданию общества также может подготовить письменную информацию для участников (акционеров) с описанием выявленных нарушений.
Помимо изложенного целесообразно также проведение юридического due diligence в целях выявления не только финансовых, но и юридических рисков, которые могли возникнуть у общества в связи с недобросовестными действиями директора (подробнее об этапах и содержании юридического due diligence читайте в материале «Приобретение крупного актива: основные этапы юридической проверки», «ЭЖ», 2016, № 3), а также привлечение вместо внутреннего бухгалтера специализированной организации на аутсорсинге.
Мера вторая.
Смена директора
В случае если участники (акционеры) полагают, что вследствие действий директора они потеряли контроль над обществом, одним из наиболее действенных механизмов будет смена единоличного исполнительного органа на другое доверенное лицо либо управляющую организацию (управляющего). Согласно действующему законодательству процедура смены единоличного исполнительного органа включает в себя целый ряд действий.
-
В первую очередь это оперативный поиск новой кандидатуры единоличного исполнительного органа, поскольку только новый единоличный исполнительный орган может подать необходимые документы на внесение изменений в ЕГРЮЛ (см. постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 № 12580/05 по делу № А40-59287/04-125-586, решение ВАС РФ от 29.05.2006 № 2817/06 «О признании недействующим положения письма ФНС РФ от 26.10.2004 № 09-0-10/4223 „К вопросу о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц“, обязывающего юридическое лицо представлять в регистрирующий орган заявление по форме № Р14001, подписанное прежним руководителем юридического лица»). На практике это действие порой вызывает определенные сложности.
-
Далее — проведение общего собрания участников (акционеров) либо заседания совета директоров для принятия решений о прекращении полномочий действующего единоличного исполнительного органа и расторжении трудового договора с ним и о назначении нового единоличного исполнительного органа и о заключении трудового договора с последним.
-
Внесение соответствующих изменений в ЕГРЮЛ (подача формы Р14001 в ФНС России).
-
Уведомление директора о прекращении его полномочий и расторжении трудового договора с ним, а также выплата компенсации в порядке ст. 279 ТК РФ в размере, определенном трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка.
-
Изменение подписантов банковской карточки с образцами подписей (инструкция Банка России от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов») в целях исключения возможности распоряжения увольняемым директором денежными средствами на счете общества.
-
В дальнейшем разумно также провести финансовую и юридическую проверку деятельности общества в целях принятия решения о привлечения единоличного исполнительного органа к ответственности в виде возмещения убытков, предусмотренной ст. 53.1 ГК РФ, ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО. Также в отдельных случаях возможно рассмотрение вопроса о привлечении единоличного исполнительного органа и к уголовной ответственности.
Как видно из описанной процедуры, она является достаточно трудоемкой и длительной по времени, особенно с учетом необходимости проведения общего собрания участников (акционеров). Также насущным является вопрос о передаче документов и дел общества новому руководителю, в чем предыдущий директор может строить значительные препятствия.
Отдельные вопросы вызывает необходимость выплаты директору компенсации в соответствии со ст. 279 ТК РФ, которая по условиям трудовых договоров может достигать годовой заработной платы и более.
Вместе с тем иные основания, не подразумевающие выплату компенсации, как то увольнение по инициативе работодателя в связи с совершением по месту работы хищения имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения (подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), требуют дополнительной затраты времени на надлежащее оформление нарушений либо даже получения вступившего в силу приговора суда. Альтернатива в виде увольнения по соглашению сторон представляется в данном случае практически недостижимой, так как маловероятно, что директор согласится на компенсацию меньшую, чем полагается ему при увольнении по решению общего собрания участников (акционеров), в связи с чем соглашение теряет свою привлекательность для общества.
В качестве определенной альтернативы смене единоличного исполнительного органа после внесения изменений в п. 1 ст. 53 ГК РФ, на наш взгляд, может быть введение нескольких директоров. При этом общество вправе по своему усмотрению определить порядок взаимодействия двух единоличных исполнительных органов. Так, они могут осуществлять все действия совместно либо компетенция единоличного исполнительного органа может быть распределена между ними уставом.
Процедура назначения нескольких директоров также подразумевает целый ряд действий, в том числе проведение общего собрания участников (акционеров) для утверждения изменений в устав, принятие решений о назначении второго директора; проведение соответствующих регистрационных процедур (регистрация изменений в устав и регистрация изменений в ЕГРЮЛ); оформление трудовых отношений со вторым директором; внесение изменений в банковскую карточку с образцами подписей и т.д. По объему необходимых действий она не проще, а возможно, даже сложнее процедуры смены одного действующего директора (подробнее читайте в материале «Учредители компании хотят назначить двух директоров — как это оформить?», «ЭЖ», 2016, № 3).
Вместе с тем у данного варианта, как представляется, есть определенный набор преимуществ организационного характера. В первую очередь, это возможность для второго директора постепенно войти в курс дел общества, при этом изначально имея полномочия блокировать какие-то действия первого директора (по вопросам, отнесенным к совместным полномочиям) или принимать решения по вопросам, не решенным первым директором (в части полномочий второго директора). Кроме того, это позволит сохранить контроль над документами и делами общества, выстроить отношения с персоналом либо понять общую ситуацию с работниками общества (какие из них лояльны скорее первому директору, чем интересам общества, и т.д.). Но есть и недостатки, характерные для смены директора, а именно длительность процедуры, которая в среднем может занять порядка полутора месяцев.
Мера третья.
Оспаривание сделок
Одним из наиболее действенных ретроспективных механизмов восстановления финансового состояния общества являются предусмотренные ст. 45—46 Закона об ООО и главами 10—11 Закона об АО действия по оспариванию крупных сделок и сделок с заинтересованностью, совершенных единоличным исполнительным органом в отсутствие необходимого одобрения.
Следует отметить, что действующее законодательство предусматривает сокращенные сроки для обращения с иском о признании указанных сделок недействительными, которые составляют один год с момента, когда истец узнал или должен был узнать о том, что такая сделка требовала одобрения в порядке, предусмотренном законом или уставом, хотя бы она и была совершена раньше. При этом предполагается, что участник должен был узнать о совершении сделки с нарушением порядка одобрения крупной сделки или сделки с заинтересованностью не позднее даты проведения годового общего собрания участников (акционеров) по итогам года, в котором была совершена оспариваемая сделка, если из предоставлявшихся участникам при проведении этого собрания материалов можно было сделать вывод о совершении такой сделки. Например, если из бухгалтерского баланса следовало, что изменился состав основных активов по сравнению с предыдущим годом (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»).
Вместе с тем в одном из недавних определений Верховный суд РФ отошел от позиции, сформулированной Высшим арбитражным судом РФ, и определил срок исковой давности по сделке, совершенной с нарушением порядка одобрения, не с момента, когда должно было быть проведено общее собрание, а с момента фактического получения информации о сделке, в частности, с момента ознакомления с материалами дела, в рамках которого фигурировала информация о сделке (см. Определение Верховного суда РФ от 26.08.2016 по делу № 305-ЭС16-3884, А41-8876/2015). Данный подход, на наш взгляд, является достаточно спорным, так как фактически он поощряет недобросовестных участников (акционеров), которые в отсутствие заинтересованности в деятельности общества получают практически бессрочное право оспаривания сделок, что противоречит принципу добросовестности и разумности, а также нарушает стабильность гражданского оборота. Однако данный подход, ввиду того, что сформулирован он был ВС РФ, полагаем, может быть толчком для изменения судебной практики по данному вопросу.
Дополнительно следует отметить, что с 1 января 2017 г. существенно изменится порядок оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью в связи с вступлением в действие Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об акционерных обществах“ и Федеральный закон „Об обществах с ограниченной ответственностью“ в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». Данным законом, в частности, права оспаривания таких сделок лишатся акционеры (участники), владеющие менее чем 1% голосующих акций (долей). Кроме того, в случае отсутствия согласия совершить или одобрить сделку, если лицу, обратившемуся с иском, не представлена информация о сделке, ущерб интересам общества будет предполагаться и др. (подробнее о вносимых изменениях читайте в материале «Приобретения и потери в правилах о крупных сделках и сделках с заинтересованностью», «ЭЖ», 2016, № 28).
Следует отметить, что целый ряд изменений вводит серьезные упрощения в части одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, в связи с чем, полагаем, в дальнейшем возможны серьезные изменения в значении данного института для восстановления активов и финансов общества. Вместе с тем конкретные результаты можно будет проследить только после формирования судебной практики.
Какие превентивные меры помогут избежать недобросовестных действий и расходов со стороны директора?
Обращаясь к механизмам предотвращения недобросовестных действий директора, следует отметить, что самым действенным, на наш взгляд, является постоянная заинтересованность в деятельности общества и надлежащая реализация прав и обязанностей общего собрания участников (акционеров), которые предусмотрены действующим законодательством. В частности, это ознакомление с документами, касающимися деятельности общества, участие в годовых общих собраниях акционеров (участников), проведение ежегодного аудита либо ревизии и т.д.
Также в качестве превентивного механизма возможно введение дополнительных ограничений в устав, в том числе в части совершения сделок. Согласно п. 7 ст. 46 Закона об ООО и п. 1 ст. 78 Закона об АО общество вправе определить в уставе иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок, предусмотренный для крупных сделок. Таким образом можно ограничить компетенцию директора по сравнению с тем, как это определено законом, передав соответствующие полномочия в компетенцию общего собрания.
Еще одним, но скорее управленческим, чем чисто юридическим способом повлиять на директора может быть привязка его вознаграждения к финансовым результатам компании за определенный период.
В заключение стоит отметить, что на практике большинство ситуаций, связанных с недобросовестными действиями директора, возникают именно в отсутствие должного контроля и заинтересованности в деятельности общества со стороны участников (акционеров) либо нежелания нести расходы на проверки со стороны незаинтересованных лиц. Вместе с тем именно вовлеченность в бизнес-процессы, будь то совет директоров или общее собрание участников (акционеров), и способствует сохранению надлежащей деятельности общества и удержанию директора в рамках его полномочий и интересов общества.