Способов обеспечения исполнения обязательств много, и наиболее обособленным от основного обязательства среди них является независимая гарантия. В чем заключается специфика независимой гарантии и что необходимо учитывать, выбирая этот способ обеспечения.
Гражданское законодательство допускает различные способы обеспечения исполнения обязательств. К основным из них в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ относятся: залог, неустойка, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж. Вместе с тем, как следует из положений названной статьи, законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения обязательств.
В качестве примера договорного способа обеспечения исполнения обязательств можно привести вещную неустойку, в силу которой должник в случае нарушения обязан передать кредитору определенную вещь.
Примером способа обеспечения исполнения обязательств, предусмотренного в законе, но прямо не поименованного в п. 1 ст. 329 ГК РФ, может служить п. 1 ст. 824 ГК РФ, определяющий понятие договора финансирования под уступку денежного требования.
Цитируем документ
По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
( Пункт 1 ст. 824 ГК РФ)
До недавнего времени (до 1 июня 2015 г.) в ст. 329 ГК РФ был предусмотрен такой способ обеспечения, как банковская гарантия. Затем вступивший с 1 июня 2015 г. в силу Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» внес изменения в ряд положений § 6 главы 23 ГК РФ, в результате чего такой способ обеспечения обязательств, как банковская гарантия, утратил свое значение как самостоятельный институт, а вместо него был введена независимая гарантия.
В результате банковская гарантия стала разновидностью независимой гарантии. Основное отличие банковской гарантии от независимой заключается в том, что банковская гарантия выдается банками или иными кредитными организациями, тогда как независимая гарантия может выдаваться также и иными коммерческими организациями.
Каких-либо иных существенных отличий банковской гарантии от независимой ГК РФ не содержит. И хотя Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ внес изменения в § 6 главы 23 ГК РФ, сама суть и правовое значение института банковской (независимой) гарантии от этого не изменились.
Надо отметить, что значительное количество правоприменительной практики сформировалось еще до принятия Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ и, соответственно, касается банковской гарантии. Отметим, что если в тексте настоящей статьи или приводимой судебной практики содержится указание на банковскую гарантию, то при отсутствии оговорки или иного смысла такой термин следует отождествлять с независимой гарантией.
Сущность независимой гарантии
Как следует из п. 1 ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Следует обратить внимание, что независимая гарантия не ставится в зависимость от действительности обеспечиваемого обязательства. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.
По общему правилу прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 4 ст. 329 ГК РФ). Но как указал Верховный суд РФ в Определении от 12.08.2015 по делу № 305-ЭС15-4441, А40-134952/12, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ в ред. до 1 июня 2015 г.). Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
По смыслу названных норм обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантии возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).
В новой редакции ст. 376 ГК РФ гаранту предоставлено право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:
-
какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
-
обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
-
основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
-
исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.
При этом по истечении предоставленного законом семидневного срока при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требований бенефициара гарант обязан произвести платеж по гарантии.
Подход, согласно которому требования о выплате по гарантии не должны проверяться на соответствие условиям основного контракта, в обеспечение обязательств по которому была выдана эта гарантия, Верховный суд РФ поддерживает и на сегодняшний день (подробнее читайте в материале «Банк обязан удовлетворить требование по выданной им гарантии, даже если ему известно о несоответствии такого требования условиям гарантии», «ЭЖ», 2016, № 44).
Также следует иметь в виду, что факт наличия или отсутствия соглашения между гарантом и принципалом (должником по основному обязательству) не влияет на обязательства гаранта и отношения между ним и бенефициаром. Данный подход был закреплен еще в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (далее — Информационное письмо № 27).
Существенные условия гарантии
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Пунктом 4 ст. 368 ГК РФ устанавливаются требования к содержанию независимой гарантии. В частности, в гарантии должны быть указаны: дата выдачи; сведения о принципале, гаранте и бенефициаре; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивает гарантия; сумма выплаты или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Отсутствие в независимой гарантии одного или нескольких условий, указанных в п. 4 ст. 368 ГК РФ, повлечет признание гарантийного обязательства не возникшим. Например, ВАС РФ неоднократно высказывал позицию, что если в документах, содержащих гарантийное обязательство, нет указаний о сроке, на который оно выдано, то такое обязательство не возникает (п. 2 Информационного письма № 27).
Также следует иметь в виду, что в некоторых случаях к независимым гарантиям могут устанавливаться дополнительные требования. В частности, такие требования устанавливаются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ст. 45), Федеральным законом от 24.11.96 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (ст. 17.1). Кроме того, возможно установление определенных требований к гарантам в силу положений Таможенного кодекса РФ (ст. 86) и Налогового кодекса РФ (ст. 74.1).
Интересным представляется законодательное закрепление возможности выдачи независимой гарантии в неденежном выражении. В частности, в силу п. 5 ст. 368 ГК РФ нормы о независимой гарантии применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
Статья 369 ГК РФ, устанавливавшая правило о том, что банковская гарантия предоставляется за плату, исключена Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ. Однако из этого не следует, что независимая гарантия является безвозмездной, поскольку в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Кроме того, как правило, независимая гарантия имеет место в коммерческих отношениях.
Особенности исполнения требований
В пункте 2 ст. 370 ГК РФ закреплен запрет для гаранта выдвигать против требований бенефициара возражения, вытекающие из обеспеченного обязательства, соглашения о выдаче гарантии или иных обязательств. Данное положение существенно усиливает независимость гарантии от основного и иных обязательств. Кроме того, гарант в своих возражениях не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, а п. 3 ст. 370 ГК РФ не допускает зачета требования, перешедшего гаранту от принципала, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром. Все эти запреты усиливают позицию бенефициара и, по сути, сводят отношения по независимой гарантии к обязанности гаранта выплатить сумму гарантии бенефициару при предъявлении им указанных в гарантии документов.
Как следует из положений ст. 371 ГК РФ, независимая гарантия не является отзывной и не допускает возможность ее изменения. Вместе с тем данная норма носит диспозитивный характер, и независимой гарантией можно предусмотреть обратное. Но даже при наличии условий, дающих возможность отзыва или изменения гарантом независимой гарантии, отозвать или изменить гарантию возможно только с согласия бенефициара.
Как следует из п. 1 ст. 379 ГК РФ, принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Соответственно, основным риском для гаранта является неисполнение принципалом обязанности по возврату денежных сумм, которые гарант уплатил бенефициару в силу независимой гарантии. Снижению такого риска, безусловно, будет способствовать преддоговорная оценка добросовестности принципала, оценка его финансового состояния. Также следует предусмотреть конкретные сроки и порядок возмещения таких сумм принципалом.
Кроме того, возможны случаи, когда суммы по независимой гарантии выдаются бенефициару при отсутствии оснований для выплаты. Таких случаев может быть два: когда бенефициар предоставил недостоверные или подложные документы или когда выплата произведена при отсутствии оснований, предусмотренных независимой гарантией. В статье 375.1 ГК РФ содержится обязанность бенефициара возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (см., например, решение АС г. Москвы от 24.02.2016 по делу № А40-138420/15-97-977).
Если говорить о рисках, связанных с прекращением деятельности гаранта ввиду его ликвидации, отзыва лицензии и в иных случаях, то здесь следует обратить внимание на следующее. Ликвидация, отзыв лицензии у банка (гаранта) не относится к числу предусмотренных п. 1 ст. 378 ГК РФ оснований для прекращения независимой гарантии. Однако с момента отзыва лицензии (ликвидации) гарант не сможет фактически исполнить обязательство по выданной гарантии. Следовательно, бенефициар не сможет получить денежные средства по данной гарантии — он может рассчитывать лишь на то, что его требования включат в реестр (см. постановление АС Северо-Западного округа от 07.11.2016 № Ф07-10200/2016 по делу № А56-11021/2015).
Избежать риска утраты обеспечения исполнения основного обязательства бенефициар может, предусмотрев в договоре обязанность принципала предоставить другую независимую гарантию на аналогичных условиях на оставшийся срок при наступлении определенных обстоятельств, делающих невозможным исполнение гарантом обязательств по независимой гарантии. Возможность включения в договор такого условия подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2012 № 09АП-24260/2012 по делу № А40-13301/12-117-124, в котором суд указал, что бенефициар мог бы потребовать от принципала предоставить новое обеспечение после того, как у банка-гаранта отозвали лицензию, если бы договор между ними содержал условие о предоставлении повторного обеспечения.
На сегодняшний день, учитывая, что гарантом могут выступать не только банки, но и коммерческие организации, бенефициару необходимо особенно тщательно проверять финансовое состояние гаранта, оценивать его добросовестность.
Безусловно, расширение института независимой гарантии носит позитивный характер, поскольку позволяет выступать в качестве гарантов не только банкам и кредитным организациям, но и иным коммерческим организациям. Вместе с тем деятельность банков и иных кредитных организаций находится под контролем Банка России, требует получения лицензий и представления отчетности, тогда как деятельность коммерческих организаций не регламентируется так строго. К гарантам — коммерческим организациям не предъявляются столь серьезные требования (в том числе к размеру уставного капитала, финансовым показателям), и кроме того, их деятельность так строго не контролируется. Поэтому при выборе гаранта большее предпочтение стоит отдавать все же банкам и иным кредитным организациям ввиду большего контроля за их финансовым состоянием со стороны государственного регулятора.
К сведению
Можно ли использовать систему SWIFT?
Закон устанавливает требования к форме независимой гарантии. Как и для большинства сделок, для соблюдения требований законодательства достаточно выдачи независимой гарантии в простой письменной форме (п. 2 ст. 368 ГК РФ). По смыслу п. 2 ст. 368 ГК РФ следует, что письменная форма может быть выражена в любом виде, в том числе электронном, с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, которая зачастую применяется гарантами.
Ранее существовала правовая коллизия, которая позволяла судам по формальным основаниям признавать банковскую гарантию недействительной. Так, например, в постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ-А40/13836-06 по делу № А40-20828/06-31-131 отмечалось, что закон, определяющий форму банковской гарантии, устанавливает обязательную письменную форму и не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки. Из буквального толкования п. 1, 3 и 8 Информационного письма № 27 следовал вывод о том, что применение системы SWIFT является невозможным ввиду несоблюдения письменной формы сделки. При этом судами разъяснялось, что указание на возможность выдачи гарантии посредством системы SWIFT в обеспечиваемом банковской гарантией основном договоре не может служить основанием возникновения для банка-гаранта соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием системы SWIFT, поскольку банк не является стороной этой сделки и не указан в ней в качестве гаранта.
Учитывая, что специальные правила об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии в законе отсутствовали, а соглашение между гарантом и бенефициаром об этом, как правило, не заключалось, суды считали невозможным сделать вывод о возникновении обязательства банка-гаранта, предусмотренного электронным сообщением с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару.
Подобный подход приводил к признанию недействительными гарантий, выпущенных посредством телекоммуникационной системы SWIFT (см., например, Определение ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008).
В дальнейшем в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» была сформулирована позиция, согласной которой письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, если она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (п. 3). Однако в законе (п. 2 ст. 434 ГК РФ) этот подход был закреплен только с принятием Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ.