Можно ли привлечь фактического руководителя компании и контролирующих лиц к ответственности за просрочку инициирования дела о банкротстве? Как определить точный момент, после которого наступает субсидиарная ответственность? Каков механизм привлечения к субсидиарной ответственности? Как передать документы конкурсному управляющему? Ответы на эти и другие вопросы — в материале «ЭЖ».
В последние годы институт субсидиарной ответственности при банкротстве становится действенным инструментом привлечения к ответственности лиц, нарушивших права кредиторов. Но с ростом количества споров растет и количество вопросов, возникающих при применении этого института. Самые острые вопросы и актуальные проблемы обсудили эксперты на конференции «Субсидиарная ответственность при банкротстве», организованной Исследовательским центром частного права при Президенте РФ и Школой права «Статут». Мероприятие посетил эксперт «ЭЖ».
Институт субсидиарной ответственности в делах о банкростве
Свое выступление Андрей Егоров, к.ю.н., первый заместитель председателя Совета ИЦЧП, начал с критики ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). По мнению спикера, в данной статье были объединены принципиально различные по правовой природе институты. При этом законодатель отказался от традиционного для цивилистики понимания субсидиарной ответственности.
Что такое классическая субсидиарная ответственность? Это когда кто-то отвечает перед кредиторами, а если у него не хватает средств, то отвечать перед его кредиторами будет другое лицо. Что предусматривает Закон о банкротстве? В пункте 4 ст. 10 речь идет об ответственности другого лица не перед кредиторами, а перед конкурсной массой, из которой средства распределяются пропорционально между всеми кредиторами в порядке очередности. Если лицо вывело активы из юридического лица на 1 млн руб., то оно должно вернуть этот миллион в конкурсную массу. Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц по п. 4 ст. 10 Закона о банкростве, по сути, не что иное, как возмещение убытков за деликты, совершенные менеджментом компании накануне ее банкротства. Закрепление данного пункта — пример ложного пути развития права. Как представляется, в свое время это было пролоббировано налоговыми органами. Сейчас же мы имеем дело с двумя дублирующими друг друга институтами.
Подлинная субсидиарная ответственность в нашем Законе о банкротстве представлена в п. 2 ст. 10. Сходные положения можно найти в том или ином виде в большинстве развитых зарубежных правопорядков (в Швейцарии, Франции, Австрии и др.).
В пункте 2 ст. 10 Закона о банкротстве говорится об ответственности перед новыми кредиторами. Например, на определенную дату у директора возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве юридического лица, но он этого не сделал, а взял после указанной даты у 50 человек взаймы. Причем к этому времени юридическое лицо уже было должно еще 150 кредиторам. Смысл п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве заключается в том, что с директора в деле о банкротстве взыщут долги только перед этими новыми 50 кредиторами, которые появились после того, как он должен был подать заявление о банкротстве, но не сделал этого. При этом взысканные с него деньги не должны включаться в конкурсную массу, как это происходит по п. 4 ст. 10, а должны распределяться только между новыми 50 кредиторами.
Спикер пояснил, что в иностранных правопорядках ответственность делится на внутреннюю и внешнюю. Если директор причинил убытки конкурсной массе, то это внутренняя ответственность, а если он причинил убытки кредиторам как представитель юридического лица, то это внешняя ответственность. По его мнению, законодатель упустил эту идею, смешав в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве правила привлечения к ответственности как по п. 2, так и по п. 4. Нужно стараться усматривать в ситуациях, подпадающих под п. 2, именно внешнюю ответственность, и взыскание должно идти только в пользу новых кредиторов.
Субсидиарная ответственность руководителя как санкция за просрочку инициирования дела о банкротстве
Согласно п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в установленном порядке влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых законом возложена обязанность по принятию решения о подаче такого заявления.
На сегодняшний день практика по данной норме складывается преимущественно отказная, однако Верховный суд РФ все же сформулировал ряд важных правовых позиций.
Первый вопрос, который возникает применительно к данной норме: какие именно субъекты могут быть привлечены к субсидиарной ответственности? Можно ли привлечь к ответственности фактического директора, бенефициаров, контролирующих должника лиц?
По мнению А. Егорова, на эти вопросы нужно дать утвердительный ответ. Такое решение будет в полной мере соответствовать зарубежному опыту. Между тем у нас до сих пор подобных прецедентов не было. Суды исходят из того, что ответственным лицом в таком случае является генеральный директор общества. В целом такой подход отвечает буквальному толкованию закона, но неверен по сути.
Представим себе ситуацию. Участники хозяйственного общества против обращения с заявлением о признании его банкротом — они хотят сохранить бизнес.
Вряд ли директору удастся пойти против собственников бизнеса. Вероятнее всего, он подчинится им и будет стараться всеми способами оттянуть момент подачи заявления о банкротстве. В таком случае именно участники должны нести ответственность за причинение вреда обществу. Если четко понимать, что ответственность по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве носит деликтный характер, мы неминуемо придем к тому, что и иные (помимо директора) контролирующие должника лица по данной норме могут быть привлечены к субсидиарной ответственности.
Следующий проблемный момент — это основания для обращения в суд по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве. Практика в данном случае неоднозначна. В одних случаях суды делают акцент на формальных критериях, в других — на материальных. В первом случае для возникновения у генерального директора обязанности подать заявление о банкротстве достаточно, в частности, того, чтобы пассивы компании превысили активы.
В целом формальный подход нашел отражение в п. 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного суда РФ 20.12.2016). Как пояснил ВС РФ, обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника.
Интерес при этом представляет критерий добросовестного менеджера — он позволяет разграничить принципиально различные между собой ситуации. Так, управомоченный орган не должен нести субсидиарную ответственность, например, в том случае, когда вопрос о наличии недоимки по налоговым платежам не являлся очевидным и должник предпринимал действия по оспариванию решений налоговых органов о взыскании указанной недоимки. Вопрос о правомерности требований налогового органа об уплате недоимки на момент принятия инспекцией соответствующего решения может быть признан неочевидным, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении налогового законодательства.
Принципиально другая ситуация — задолженность по обязательным платежам доначислена налоговым органом ввиду выявления схемы оптимизации налогообложения, о незаконности которой директор должен был знать, поскольку судебная практика по вопросу о правомерности использования подобной схемы на протяжении длительного периода времени являлась устоявшейся и единообразной. В таком случае предполагается, что руководитель должен был знать о наличии признаков недостаточности имущества должника и был обязан обратиться в суд с заявлением должника.
Еще один спорный вопрос — о необходимости установления причинно-следственной связи между нарушением (неподачей заявления о банкротстве) и негативными последствиями. По данному вопросу в судебной практике также отсутствует единообразие. Во многих случаях суды говорили, что бездействие руководителя не причинило обществу убытков. Задолженность возникла бы в любом случае, вне зависимости от факта обращения в суд с заявлением о банкротстве. Характерным примером такой задолженности являются налоги. Можно говорить в данном контексте и о других недобровольных кредиторах, в том числе из деликтных обязательств. Между тем Верховный суд РФ, рассматривая конкретное дело, сформулировал иной правовой подход.
В рамках дела о банкротстве (Определение ВС РФ от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713 по делу № А50-4524/2013) уполномоченный орган потребовал привлечь бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности. Речь шла о не погашенных должником обязательных платежах (недоимках и пенях по налогам, страховым взносам).
Суды трех инстанций вынесли различные решения.
Верховный суд РФ направил дело на новое рассмотрение, руководствуясь следующей логикой. По смыслу положений ГК РФ, руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юрлицу, но и по отношению к кредиторам этого юрлица. Это означает, что он должен учитывать права и интересы кредиторов (включая физлиц), содействовать им в том числе в получении необходимой информации.
Если руководитель не выполняет требование Закона о банкротстве в части подачи заявления о несостоятельности должника, то это, по сути, свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Один из механизмов защиты кредиторов в подобной ситуации — возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы. При этом из положений Закона о банкротстве следует, что такая субсидиарная ответственность руководителя распространяется в равной мере как на денежные обязательства, возникающие из гражданских правоотношений, так и на фискальные обязанности.
Налоговые и сходные с ними иные публичные обязательства организации являются прямым следствием ее деятельности в экономической сфере. Поэтому в процедурах банкротства они следуют судьбе гражданских обязательств.
При этом надо учитывать, что законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.
Соотношение субсидиарной ответственности по п. 2 и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве: разные составы — разные правила
Рустем Мифтахутдинов, к.ю.н., доцент МГЮА им. О.Е. Кутафина, судья ВАС РФ в отставке, поддержал позицию А. Егорова о том, что ответственность по п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве — это не классическая субсидиарная ответственность, а, по сути, возмещение убытков. По его мнению, в ст. 10 Закона о банкротстве были смешаны несколько различных институтов, и ответственность по п. 4 ст. 10 Закона не имеет ничего общего с институтом субсидиарной ответственности общей части гражданского законодательства. Терминология ст. 10 Закона о банкротстве лишь путает и смущает правоприменителей.
По мнению спикера, одна из причин появления таких формулировок состоит в том, что действующий Закон о банкротстве является прокредиторским. В науке выделяют пять видов законов о банкротстве: крайне прокредиторский, умеренно прокредиторский, сблансированный, умеренно продолжниковый и крайне продолжниковый. Однако, как считает Р. Мифтахутдинов, середины и промежуточных позиций в данном случае быть не может. А вот квалифицировать закон в качестве продолжникового или прокредиторского не составит труда.
В продолжниковой модели банкротства должник находится в равной состязательной позиции с кредиторами, у него есть голос: должник убеждает суд, что его еще можно спасти, а кредиторы, если не согласны, настаивают на том, что нужно распродавать имущество и ликвидировать должника. Суд взвешивает обе позиции и принимает решение. Таким образом достигается баланс. В действующей же прокредиторской модели должник лишен возможности повлиять на судьбу своих активов и не имеет равных с кредиторами возможностей.
В соответствии со ст. 75 Закона о банкротстве решение по делу принимается судом исключительно на основании решения собрания кредиторов. В такой ситуации собственник, разумеется, прекрасно понимает, что за него будут решать другие и никто ему не поможет. Поэтому он пытается действовать неправовыми методами: выводит активы и (или) размывает пассивы (создает мнимую задолженность, организует так называемое контролируемое банкротство). По статистике, 80% дел о банкротстве в России инициируется при отсутствии у должника каких-либо активов. При этом уголовная ответственность за нарушения в сфере банкротства практически не работает, в том числе по объективным причинам. В результате законодатель действует методом кнута: вводит и усиливает субсидиарную ответственность, чтобы напугать недобросовестных собственников бизнеса.
Говоря об ответственности по п. 2 ст. 10 ГК РФ, Р. Мифтахутдинов выделил следующие проблемы, связанные с применением данной нормы.
Во-первых, имеются сложности с определением критерия для обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве (п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве). Добросовестные должники, пытающиеся спасти бизнес, чтобы не оказаться во власти кредиторов, находятся под страхом субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве.
Во-вторых, в правоприменительной практике происходит смешение оснований ответственности по п. 2 и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.
В-третьих, нет определенности в вопросе о том, должен ли директор нести ответственность по п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве перед кредиторами, которые знали о неплатежеспособности должника на момент заключения договора с ним.
Правила о субсидиарной ответственности: взгляд со стороны налоговой службы
Константин Чекмышев, к.ю.н., начальник управления обеспечения процедур банкротства ФНС России, не согласен с тем, что в России сложилась прокредиторская модель банкротства. По его мнению, определяя тип модели, необходимо руководствоваться тем, кому банкротство сейчас более выгодно: должникам или кредиторам. Обычный (не залоговый) кредитор в процедурах банкротства получает в лучшем случае не более 5—10% от суммы долга, тогда как 90—95% долга списывается. В большинстве дел должники не препятствует банкротству, даже сами или через аффилированных лиц инициируют процедуры, при этом осуществляя массу действий, направленных на то, чтобы собственники бизнеса остались «при своих» либо заплатили как можно меньше.
Количество процедур банкротства ежегодно растет, причем вне зависимости от экономических реалий. Это говорит о том, что сама процедура популярна, выгодна. Сделать ее невыгодной можно только одним способом — через неотвратимость имущественной ответственности лиц, которые злоупотребляют процедурами банкротства. Важно, чтобы действительно было понимание: несмотря ни на какие ухищрения, нельзя просто так взять и расстаться с долгами, притом что имелась возможность по ним рассчитаться, но эту возможность скрыли от кредиторов.
По статистике ФНС России, 70% банкротств не дают никакого экономического эффекта — государство не получает ничего. Но если речь идет о крупном налоговом долге, это значит, что бизнес был и были обороты, активы, денежные потоки, а также лица, которые получали эти доходы. Вот такие злоупотребляющие своим положением лица и являются сейчас основным объектом пристального внимания ФНС России. Основная цель — найти их, получить судебный акт о привлечении этих лиц к субсидиарной ответственности и в реальности получить эти деньги.
Главная проблема субсидиарной ответственности при этом состоит в том, что это не столько экономическая, сколько юридическая процедура. Проще говоря, она работает в зале суда, но почти не работает в банке, так как суммы, присужденные судебными актами, несопоставимы с реально взысканными. Гораздо более эффективными в этом плане для налоговых органов оказываются механизмы гражданского иска в уголовных делах и взыскания долга с взаимозависимых лиц (подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ).
Причина такой слабой работы механизма субсидиарной ответственности заключается в том, что чаще всего к ней привлекают тех, кто только числится директорами, а реальные руководители и собственники оказываются за бортом. Существующее в Законе о банкротстве понятие «контролирующее лицо» в принципе позволяет добираться до реальных бенефециаров, и удачные примеры есть, но они единичны. Основная трудность в таких делах — сбор доказательств. Даже налоговые органы все равно ограничены в возможностях по сбору доказательственной базы, поскольку неформальный контроль теневыми собственниками в доступных налоговым органам документах никак не объективируется, что же говорить об остальных кредиторах? Самые успешные дела — те, где доказательственная база была собрана правоохранительными органами в рамках оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий. Но, безусловно, ситуацию, когда в гражданских делах о привлечении к субсидиарной ответственности приходится рассчитывать только на уголовно-правовые способы доказывания, нельзя назвать удовлетворительной.
По мнению спикера, принципиально важно законодательно усиливать роль суда в сборе доказательств, устанавливать законодательно дополнительные признаки контролируемости, получения дохода, чтобы переносить бремя доказывания на тех лиц, действия (в том числе пассивные) которых указывают на то, что злоупотребления происходили в их интересах. Без этого существенного продвижения не будет.
Проблемы доказывания в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц
Проблему доказывания в делах о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц в своем докладе развил Юлий Тай, к.ю.н., управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус». Свое выступление он предварил ссылкой на тезис дореволюционного цивилиста Г.Ф. Шершеневича о том, что банкротства бывают несчастные (ставший уже хрестоматийным пример с затонувшим кораблем) и злостные.
Парадокс заключается в том, что немногочисленные успешные дела о привлечении к субсидиарной ответственности — это как раз те случаи, когда в угол загоняются банкроты несчастные. Они не готовятся к банкротству заранее, не фальсифицируют документы, не меняют директоров и участников. Серийным же недобросовестным банкротчикам, напротив, удается избежать ответственности.
Проблему номинальных директоров и учредителей, по мнению Ю. Тая, можно решить лишь с помощью активного взаимодействия с правоохранительными и контролирующими органами, том числе в тех государствах, где реальные бенефициары прячут активы. Должна быть разработана система стимулов номинальных директоров и участников к раскрытию реальных собственников. Если такие лица укажут, кто за ними стоит, они должны освобождаться от субсидиарной ответственности. И так до тех пор, пока вся цепочка не будет раскручена вплоть до места нахождения имущества. Примечательно, что в настоящее время встречаются дела, когда суды освобождают номинальных директоров от ответственности без всяких условий, просто потому, что не они совершили фактические действия, которые довели компанию до банкротства.
Практика привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности: как это работает?
Алексей Мороз, управляющий партнер адвокатского бюро «Эксиора», рассказал в своем докладе о результатах анализа судебной практики по делам о привлечении к субсидиарной ответственности. Так, Арбитражным судом Московского округа с 2011 г. по январь 2017 г. было вынесено 499 судебных актов, при этом порядка 360 дел направлено на новое рассмотрение. Вопрос о субсидиарной ответственности рассматривается в каждом 15-м деле о банкротстве. Требования удовлетворяются примерно в 12% случаев.
При этом заметна тенденция к увеличению взыскиваемых сумм. Если в 2011 г. максимальная сумма составила порядка 7 млн руб., то к 2015 г. уже никого не удивляют миллиардные субсидиарные требования. Самые крупные суммы взыскиваются в тех делах, в которых одним из участников выступает налоговый орган. Наиболее распространенное основание для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности — неисполнение обязанности передать арбитражному управляющему документацию должника.
Спикер сформулировал перечень рекомендаций для директоров, как правильно передать документы арбитражному управляющему. Особенно это актуально в случае с недобросовестными управляющими, уклоняющимися от приема документа.
Генеральный директор должен:
1) направить уведомление о готовности передать документы (постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.01.2016 № Ф04-2284/2014 по делу № А45-6096/2013);
2) составить акт приема-передачи документов, который должен быть подписан как руководителем, так и арбитражным управляющим (постановление ФАС Московского округа от 05.11.2013 по делу № А41-9125/10);
3) дать в акте приема-передачи точное перечисление передаваемых документов, максимально подробное (постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.02.2016 № Ф04-72/2016 по делу № А75-8781/2013);
4) передать конкурсному управляющему оригиналы документов.
Споры о привлечении к ответственности по ст. 10.4 Закона о банкротстве членов коллегиальных органов хозяйственных обществ
|
Причины отказа в привлечении к ответственности |
Причины удовлетворения требований о привлечении к ответственности |
|---|---|
|
Постановление АС Северо-Западного округа от 26.01.2015 № Ф07-2972/2010 по делу № А21-10357/2008:
Постановление АС Поволжского округа от 13.08.2015 № Ф06-10187/2010, Ф06-26453/2015 по делу № А57-6940/2009:
Постановление ФАС Уральского округа от 17.03.2014 № Ф09-3871/11 по делу № А07-8603/2009: |
Постановление ФАС Московского округа от 10.01.2012 по делу № А40-94681/08-88-249
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.01.2010 по делу № А33-836/2007 |