Намереваясь совершить сделку с серьезным активом, потенциальные контрагенты сталкиваются с вопросом о ее возможном структурировании. В целом здесь два варианта: совершить сделку непосредственно с активом или же приобрести долю в ООО, которому этот актив принадлежит. О специфических чертах каждого из этих вариантов читайте в материале «ЭЖ».
Приобретение активов — управленческое решение, основанное на подробном изучении, проработке его экономической эффективности. Планируя сделку, предприниматели в первую очередь опираются на результаты экономического анализа, бизнес-моделирования, планирования и бюджетирования. Не последнее место при принятии решения о приобретении активов занимает выбор способа приобретения. Верное структурирование и определение последовательности действий, направленных на покупку объекта, приобретают особую значимость в условиях российской действительности и национальных особенностей манеры ведения бизнеса. Например, одной из наиболее распространенных проблем, возникающих в ходе проработки структуры сделки по приобретению активов и правового сопровождения ее реализации, выступает отсутствие полного комплекта надлежащим образом оформленных документов. Как правило, это связано с отсутствием системного документооборота, нерешенными проблемами, возникшими при постановке объектов на учет (кадастровый, технический и т.д.), или иными субъективными сложностями, ошибками, упущениями. Другой особенностью сопровождения проектов по приобретению активов в России часто выступают запутанные системы перераспределения функционала и производственных мощностей, финансовых потоков (если речь идет, например, о приобретении предприятия или производственного комплекса) между группой юридических лиц, внедрение которых связано с применением различных схем налоговой оптимизации.
Учитывая национальные особенности, специфику деловой среды, на данный момент можно выделить два основных подхода, способа приобретения активов в России:
-
M&A deals (сделки по слиянию и поглощению);
-
Прямые сделки купли-продажи активов.
Прямые сделки купли-продажи активов также следует подразделять на приобретение «чистых активов» и покупку предприятий (производственных комплексов) — действующим законодательством предусматривается возможность вовлечения в оборот предприятий, представляющих собой совокупность движимого и недвижимого имущества, результатов интеллектуальной деятельности и пр., как единого имущественного комплекса.
Каждая из приведенных форм приобретения активов обладает особенностями, индивидуальными положительными и отрицательными чертами, которые далее мы рассмотрим подробнее.
Наиболее универсальным способом непрямого приобретения активов является приобретение долей в уставном капитале хозяйственного общества. Этот способ сводится к поступательной консолидации намеченных к приобретению активов во владении одного хозяйствующего субъекта (речь идет об обществах с ограниченной ответственностью). На следующем этапе происходит полная смена состава участников (бенефициаров) консолидировавшего для продажи активы общества посредством приема в состав участников новых собственников активов и выхода из состава участников общества прежних бенефициаров. Для целей передачи контроля над обществом могут применяться сделки купли-продажи доли.
Механизм совершения сделок с долями в уставном капитале хозяйственного общества предусматривает дополнительные меры государственного контроля. Речь идет о нотариальном удостоверении договоров купли-продажи долей перед регистрацией соответствующих изменений в составе участников общества в ЕГРЮЛ. С одной стороны, участие нотариуса призвано обеспечивать дополнительную проверку полномочий подписантов и удостоверение их личностей (читайте по этой теме также «Отчуждение доли в ООО: правовая природа и проблемы нотариального удостоверения», «ЭЖ», 2017, № 12). Но вместе с тем известно, что сложившаяся судебная практика сформировала подход к сужению зоны ответственности нотариуса при удостоверении сделки. Так, суды чаще всего встают на сторону нотариусов и исключают их ответственность за удостоверение сделок, совершенных с теми или иными нарушениями. Таким образом, безусловно, нотариальное удостоверение сделки нельзя рассматривать в качестве панацеи от всех рисков, а потому оно не подменяет собой правовую экспертизу и не исключает необходимости ее проведения.
Преимущества приобретения актива путем приобретения компании, которой он принадлежит
Одним из возможных преимуществ покупки активов посредством приобретения доли в уставном капитале общества, которому они принадлежат, обычно рассматриваются возможности, связанные со снижением налоговых издержек. Так, приобретение самих по себе активов по рыночной стоимости влечет за собой для продавца необходимость уплаты налога на прибыль в существенном размере. Как правило, налоговые и иные издержки продавца, связанные с совершением сделки, непосредственно влияют на ее условия, потому нередко цена объекта увеличивается или уменьшается на суммы подлежащих уплате налогов. При таких обстоятельствах совершение сделки с долями в уставном капитале ООО, которому переданы интересующие покупателя активы, позволяют сторонам существенно снизить издержки, связанные с совершением сделки. Действующим законодательством специальные требования к определению условий сделок с долями в уставном капитале общества не предъявляются, а потому они вообще могут совершаться по номиналу стоимости доли. При этом многократная разница между ценой чистых активов и ценой сделки не может служить основаниям для ее оспаривания. Данный подход основан на применении ст. 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), ст. 168, 421, 422 ГК РФ и подтвержден сложившейся правоприменительной практикой (см. постановление Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 № 1566/09 по делу № А32-5055/2006-55/38).
Еще одна возможность, которую предоставляет схема покупки активов посредством приобретения компании, которая ими владеет, — минимизация возможных рисков, связанных с совершением самой сделки купли-продажи. Такие риски могут быть связаны как с недобросовестным поведением контрагента, так и возникнуть в связи с действиями третьих лиц. В первую очередь, речь идет о рисках признания сделки незаключенной или недействительной. Одним из оснований для признания сделки недействительной может выступать отсутствие согласия общего собрания участников общества на совершение крупной сделки по отчуждению актива (ст. 46 Закона об ООО).
Например, в одном деле (Определение Верховного суда РФ от 27.01.2015 № 310-ЭС14-7281 по делу № А68-10060/2013) между обществом-продавцом и обществом-покупателем был заключен договор купли-продажи недвижимости. Несмотря на установленную сторонами договорную цену передаваемого имущества, которая не позволяла отнести сделку к категории крупных, его действительная стоимость была в дальнейшем оспорена и установлена судом в ином размере. Учитывая, что действительная стоимость объектов недвижимого имущества, ставших предметом сделки, относила сделку к категории крупных, ее необходимо было одобрить в установленном законом порядке. Между тем материалы дела подтверждения соблюдения указанной процедуры не содержали. На этом основании сделка была признана недействительной, а имущество возвращено продавцу.
Не углубляясь в подробный анализ всех возможных оснований, по которым сделка может быть оспорена, следует констатировать, что само по себе подписание договора купли-продажи и даже регистрация приобретенных прав не защищают покупателя от рисков предъявления прежним правообладателем претензий в отношении объекта недвижимого имущества. Кроме того, законодательством в числе прочего предусматривается право прежнего правообладателя приостановить регистрацию перехода имущественных прав до рассмотрения судами по существу возникшего спора о действительности сделки или иного спора в отношении объекта недвижимого имущества (ст. 26 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»). Таким образом, исполнение даже совершенной к моменту возникновения спора сделки может быть существенно затруднено или даже вовсе исключено в результате недобросовестного поведения продавца или иных заинтересованных лиц. В то же время при продаже активов посредством продажи специально созданного для этих целей ООО перечень оснований, по которым сделку (с долями в уставном капитале ООО) можно оспорить, становится существенно уже и, как следствие, возможностей для злоупотребления остается меньше.
Важно отметить, что приобретая юридическое лицо, которому принадлежит объект недвижимого имущества, покупатель получает также и другие активы, числящиеся за обществом. Их полезность и ценность зачастую трудно переоценить. Так, если речь идет о приобретении производственного комплекса (например, промышленного, торгового объекта), сохраняются товарные знаки и знаки обслуживания, команда управляющих объектом, штат ключевых сотрудников, обслуживающие техническую эксплуатацию объекта специалисты, остается возможность пользоваться сложившейся системой деловых контактов, партнерских соглашений, а также обеспечивается бесперебойная работа объекта. Также в случае приобретения юридического лица покупателю не потребуется самостоятельно получать лицензии, сертификаты, разрешения, приобретенные прежними правообладателями.
То же касается и отдельных имущественных прав, переходящих вместе с юридическим лицом приобретателю. Например, в практике нередко встречается передача в длительное возмездное пользование (аренду) крупных земельных участков прилегающей к имущественному комплексу территории. В случае смены правообладателя имущественного комплекса (продажи чистого актива), прежде действовавший договор аренды расторгается, а новый собственник однозначно может рассчитывать лишь на оформление прав в отношении земельного участка, непосредственно занятого принадлежащим ему объектом. При этом смена бенефициаров общества не влечет за собой прекращения сложившихся земельных отношений, в результате чего покупатель сохраняет права пользования всей прилегающей территорией.
Другой пример — намерение сторон совершить сделку с землей сельхозназначения. Статья 8 Федерального закона от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» обязывает продавца таких участков предложить их для приобретения сначала субъекту РФ или в некоторых случаях муниципальному образованию. Обойти это требование позволяет продажа не самого участка, а ООО, которому такой участок принадлежит.
Преимущества перехода прав в отношении объекта недвижимого имущества через передачу долей в уставном капитале ООО (отсутствие необходимости наполнения кадрового состава, начала производственной деятельности, включая оформление имущества на балансе нового собственника, приобретение сырья и т.д.) нередко способствуют проведению смены бенефициаров наиболее безболезненно для производственной деятельности предприятия. Однако недостатки применения такого способа приобретения активов, которые во многом тесно связаны с преимуществами, выступают их оборотной стороной.
Недостатки приобретения актива через приобретение компании
Приобретая юридическое лицо, обладающее активом, покупатель вольно или невольно становится «заложником» добросовестности прежних бенефициаров и управленцев общества. Безусловно, ответственность (административная, уголовная) за действия, совершенные в период управления обществом, остается на продавцах. Но важно отметить следующие факторы, которые могут оказать негативное влияние на работу юридического лица после смены собственников:
-
наступление отложенных рисков, кредитная история;
-
проблемы в отношениях с госорганами;
-
побочные эффекты скрытых при совершении сделки обстоятельств.
Покупка юридического лица требует тщательной проверки соблюдения прежними собственниками требований действующего законодательства в ходе создания и осуществления деятельности общества. При этом к отложенным рискам следует относить предъявление требований кредиторами приобретенной компании. В результате недобросовестных действий продавца часть обязательств компании может быть скрыта от приобретателя, например, в связи с нарушениями в бухгалтерском учете, злоупотреблениями с использованием подконтрольных организаций (через заключение сделок с пороками и их последующее оспаривание) и т.д.
Обращаясь к правовой природе нарушений, допущенных в деятельности общества до совершения сделки, выделить стоит также злоупотребления во взаимоотношениях с органами государственной власти. Например, налоговые нарушения, допущенные в деятельности общества в период управления обществом прежними правообладателями, но не выявленные в ходе мероприятий налогового контроля к моменту сделки. Безусловно, персональная ответственность за допущенные нарушения будет лежать на прежних участниках, единоличном исполнительном органе, руководителе бухгалтерской службы. Однако доначисления по налогам, пени, штрафы будут применяться именно к юридическому лицу, допустившему нарушения в бухгалтерском или налоговом учете. Соответственно, разбираться с ними придется новому собственнику.
Необходимо иметь в виду недавнее постановление Конституционного суда РФ от 24.03.2017 № 9-П, в котором КС РФ отметил, что гарантии прав налогоплательщиков охватывают собой все отношения, связанные с установлением налогов и сборов, — безотносительно к тому, подпадают они или нет под действие правовых актов, прямо отнесенных к законодательству о налогах и сборах, что не исключает принципиальную допустимость использования федеральным законодателем в целях налогового регулирования (установления налогов и сборов) различных по своей формально-отраслевой принадлежности правовых средств. Далее КС РФ пришел к выводу о том, что в системе действующего налогового регулирования не исключается использование — притом что оно должно носить законный характер — институтов, норм гражданского законодательства в целях обеспечения реализации имущественных интересов стороны налоговых отношений. Общая направленность и итоговый результат рассмотрения указанного дела — исключение установленных налоговым законодательством лимитов, ограничений сроков предъявления налогоплательщику претензий из нарушений налогового законодательства. Налоговым органам вместо налогового трехлетнего периода проверки, по сути, предоставлено право исчислять процессуальные сроки с момента, когда он (налоговый орган) узнал или должен был узнать о допущенном налогоплательщиком нарушении. Данное обстоятельство фактически сняло ограничения по периодам, которые могут быть проверены налоговыми органами, и поставило вопрос о самой возможности применения сроков давности наступления предусмотренных законом последствий совершения налоговых правонарушений.
Рассмотрим также в отдельности от иных факторов такое явление, как последствия отношений с органами государственной власти. К данной категории негативных факторов следует отнести предвзятое отношение при проведении проверочных мероприятий к организациям, регулярно привлекаемым к ответственности за однотипные нарушения, будь то несоответствие объекта нормам противопожарной безопасности, нарушение санитарно-эпидемиологических норм и т.п. Эти обстоятельства не только характеризуют субъективную сторону допущенных нарушений (устанавливая факт неоднократности, злостности, грубого характера нарушений), но корректируют восприятие и отношение к таким нарушениям со стороны проверяющих.
К побочным эффектам скрытых при совершении сделки обстоятельств следует относить сведения и информацию об обстоятельствах, имеющих значение для деятельности общества, которые были известны продавцу до совершения сделки, но не сообщались потенциальному покупателю. В качестве примера можно рассмотреть недостатки в техническом или кадастровом учете объекта. Не получив при совершении сделки информации о недостатках в техническом учете объекта, приобретатель может в будущем столкнуться с проблемами их устранения, которые могут повлечь за собой существенные затраты. В отдельных случаях покупатель доли в обществе может и в значительной степени лишиться того, на что мог бы рассчитывать при совершении сделки — речь идет о последствиях признания объекта недвижимого имущества или отдельных его элементов самовольной постройкой. Привлечь к ответственности за выявленные после перехода прав в отношении долей в уставном капитале общества недостатки объекта недвижимого имущества, ему принадлежащего, прежних собственников достаточно сложно. А вот исключить такие риски при регистрации перехода прав в отношении объекта недвижимого имущества к новому собственнику значительно проще. Все недостатки и упущения в техническом или кадастровом учете объекта выявляются при совершении регистрационных действий, а наиболее существенные из них вообще могут воспрепятствовать совершению сделки.
Другими преимуществами купли-продажи непосредственно актива выступают:
-
Чистота сделки. Она заключается в том, что к приобретателю переходят непосредственно искомые имущественные права без рисков возложения на него ответственности за нарушения, допущенные прежним бенефициаром.
-
Поливариативность видов и форм предусмотренных законом сделок. Данное обстоятельство предоставляет сторонам возможность точно отразить достигнутые договоренности при совершении сделки и обеспечить их полное соблюдение правом на судебную защиту.
-
Приобретение непосредственного, прямого контроля над объектом. Исключение опосредованных форм управления и осуществления контроля над объектом недвижимого имущества предоставляет правообладателю возможность наиболее полного использования приобретенных прав. Объект может быть разделен, преобразован, использован при совершении иных сделок в качестве средства обеспечения исполнения обязательств или встречного исполнения.
Наиболее существенным негативным фактором, влияющим на решение о возможности приобретения актива путем прямой купли-продажи выступают риски утраты приобретенных имущественных прав, титула собственности. Формы и основания, по которым прежним правообладателем или иными заинтересованными лицами могут быть предъявлены требования об оспаривании совершенной сделки и двусторонней реституции (возвращению сторон в положение, существовавшее до совершения сделки), многообразны. Однако особенного внимания среди них заслуживают получившие особенно широкое распространение в последнее время оспаривание сделок должника по основаниям, предусмотренным главой III.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
К иным отрицательным чертам приобретении актива путем прямой сделки купли-продажи объекта следует также относить:
-
Повышенные налоговые издержки.
-
Регистрационные издержки, связанные с недостатками, выявленными при оформлении сделки.
***
Как следует из вышеизложенного, свои риски, сложности и особенности имеют обе формы приобретения активов. Чтобы сделать обдуманный и обоснованный выбор способа и структуры сделки, обезопасить себя или в существенной степени снизать риски наступления неблагоприятных правовых и экономических последствий, обычно проводится глубокое, детальное правовое исследование (due diligence). В рамках такого исследования не только выявляются возможные риски, определяется потенциальная вероятность их наступления, но и определяются мероприятия, инструменты и механизмы, направленные на их минимизацию и исключение. Именно в комбинированном применении предусмотренных законом способов приобретения активов, основанном на качественном, всестороннем исследовании предмета сделки, видится единственный способ снижения рисков совершения сделки и стабилизации рынка купли-продажи активов.
К сведению
Важно отметить, что в любом случае, вне зависимости от избранного способа приобретения актива, покупателю следует учитывать особенности антимонопольного регулирования рынка. Так, ст. 32 и 33 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен порядок предоставления антимонопольным органом согласия на совершение сделок по приобретению активов, оказывающих или могущих оказать существенное влияние на состояние рынка и конкуренции в регионе. Так, вне зависимости от формы, структуры и порядка исполнения предполагаемой сделки, которая приведет или может привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия), в ее согласовании сторонам может быть отказано. Учитывая изложенное, отсутствие своевременной проработки и качественного структурирования сделки может поставить крест на достигнутых договоренностях, проведенных маркетинговых исследованиях и построенных бизнес-моделях.