В 2018 г. на площадке Петербургского международного юридического форума второй раз соберется Международный форум по банкротству. Судья ВАС РФ в отставке, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА им. О.Е. Кутафина Рустем Мифтахутдинов рассказал «ЭЖ-Юристу» о главных темах форума: реформе деятельности арбитражных управляющих, противодействии злоупотреблениям в банкротстве исходя из понимания их причин, а также том, как российский правопорядок выглядит на фоне мировых тенденций развития банкротного права.
«ЭЖ-Юрист»: Рустем Тимурович, почему именно банкротное право получило собственную регулярную площадку в рамках Петербургского международного юридического форума?
Рустем Мифтахутдинов: Банкротство — ключевой институт рыночной экономики. Потому что процедура дает ответ на вопрос, что делать, если предприниматель проиграл в игру под названием «бизнес». Что делать тем, перед кем он не смог исполнить свои обязательства, и ему самому. К тому же сейчас стремительно развивается потребительское банкротство, которое стало значимым явлением и влияет на макроэкономические процессы.
«ЭЖ-Юрист»: В прошлом году о банкротстве говорили на множестве дискуссионных площадок, чем от них отличался первый Международный форум по банкротству?
Р. М.: На него приехало много иностранных участников, и мы смогли наблюдать, что зарубежные эксперты перестали рассматривать Россию как молодой правопорядок, поскольку они нашли достаточное количество специалистов, с которыми могут на равных с обсуждать перипетии нового и сложного российского правового института.
В работе форума принял участие широкий спектр представителей органов власти: законодатели и те, кто обладает законодательной инициативой. Благодаря этому форум стал не просто площадкой, где бы обсуждались уже действующие правила и сложившаяся практика их применения, там был взят прицел на развитие законодательства о банкротстве. Например, то, что обсуждалось на круглых столах, посвященных субсидиарной ответственности и банкротству застройщиков, уже в течение 2017 г. стало нормами закона.
«ЭЖ-Юрист»: В этом году дискуссией, которая может развиться в законодательную инициативу, может стать обсуждение реформы деятельности арбитражных управляющих. Представители сообщества считают, что их деятельность сильно зарегулирована и неадекватно оплачивается. Поэтому многие опытные специалисты уходят из профессии, все больше процедур ведут новички или номинальные фигуры. Организаторы форума предлагают на круглом столе «Реформа профессионального сообщества в банкротстве» обсудить две модели развития регулирования. Первая, как написано на сайте форума, предполагает проиндексировать заработную плату управляющим и «закрутить гайки», что может подразумевать превращение управляющих в госслужащих с небольшой индексируемой зарплатой и неограниченным количеством дел. Сторонники второй считают, что необходимо комплексное изменение статуса, вознаграждения и регулирования управляющих. В чем суть этих моделей? Как они изменят статус арбитражных управляющих?
Р. М.: Говоря о деятельности арбитражных управляющих, некорректно использовать термин «заработная плата». После дела «Котов против России» закрепленный в мировой практике подход о том, что деятельность арбитражных управляющих — это не трудовые отношения, стал очевидным и у нас. У арбитражного управляющего нет работодателя, он — оказывающий услуги эксперт, обладающий определенными властными полномочиями, который находится по одну сторону с судом и осуществляет вместе с ним функции контроля за законностью в ходе процедуры банкротства.
Да, российская действительность пока далека от подобной роли арбитражного управляющего, и немалую лепту в это внесли сами управляющие, в том числе своим участием в громких делах по контролируемому банкротству. То, что управляющие часто «подыгрывают» какому-либо участнику спора, не может не накладывать репутационные издержки на профессию: управляющие стали в массе вызывать сомнения в своей независимости.
В результате, чтобы защититься от недобросовестных, законодатель зарегулировал профессию, но тем самым перекрыл кислород и добросовестным. Теперь многие управляющие воздерживаются от принятия быстрых оперативных решений, которые могут быть необходимы, потому что опасаются быть привлеченными к ответственности.
Сейчас подготовлен законопроект по совершенствованию арбитражного управления, в котором предложено создать еще один контрольный орган над СРО и ввести жесткий экзамен, который отсеет непрофессионалов на входе в профессию. На мой взгляд, еще большее ужесточение требований, даже при условии повышения вознаграждения, не поможет выйти из порочного круга, потому что это не создает механизмов очищения рядов арбитражных управляющих.
В зарубежных институтах банкротства вопрос вознаграждения вообще не регулируется законом. Уровень вознаграждения управляющего — это вопрос соглашения между ним, кредиторами и должником. Во всем мире на него влияет только рыночная конъюнктура, профессионализм управляющего и масштаб поставленной задачи. И управляющие сильно дорожат своей репутацией, поскольку от этого напрямую зависит их доход. Контроль за деятельностью тоже есть: в европейской модели управляющие контролируются судом, в заокеанском правопорядке — «специальным министерством» — Федеральным арбитражным управляющим США. У нас тоже вводились подобные правила и органы (вспомните ФСФО), но это регулирование не получилось. Зато мы один из немногих правопорядков, в котором есть саморегулирование арбитражных управляющих, причем так называемое «навязанное сверху» саморегулирование. Серьезная уголовная ответственность за махинации, ограничения на профессию — у нас есть все то же, что и в других правопорядках, но эти меры легко обходятся. Например, дисквалифицировали арбитражного управляющего — появляется новый, номинальный, через которого дисквалифицированный продолжает осуществлять деятельность. Какой барьер предложить для такого злоупотребления? Тут необходим комплексный подход, ведь проблема не в законодательстве, а в процессуальных механизмах.
Мы проходим нормальный период роста, ищем свой путь, и либо найдем его, либо примкнем к одной из уже существующих моделей, сложившихся в других правопорядках. На сегодняшний день наша задача — исключить возможность сговора управляющего с кредитором или должником. Еще одна задача — повысить престиж профессии, чтобы в нее пошли действительно грамотные специалисты. Мне кажется очевидным, что выстроить это должен сам рынок. Поэтому, какая бы модель в итоге ни была выбрана, нам не уйти от рейтингования качества работы арбитражных управляющих. Многие крупные игроки в сфере банкротства — банки, кредитные организации — уже сейчас выстраивают свои внутренние системы рейтингования. В результате из профессии уходят невостребованные управляющие, которые не очень эффективно проводят процедуры.
«ЭЖ-Юрист»: В 2017 г. после обсуждения на форуме был приведен из «спящего» в «боевое состояние» инструмент субсидиарной ответственности. Многие опасались перегибов, ВС РФ сделал шаг к их возможному смягчению. Можно ли уже подвести итоги его применения?
Р. М.: В прошлом году на форуме мы обсуждали, что суды научились принимать решение о субсидиарной ответственности, но правопорядок не научился эти решения исполнять: статистика реальных взысканий была мизерная. Поэтому реформа субсидиарной ответственности была направлена на создание механизмов, повышающих процент исполнения решений. Но также ставилась задача исключить привлечение контролирующих лиц к ответственности за нормальный предпринимательский риск, поскольку такие случаи стали встречаться в судебной практике. Верховный суд РФ в постановлении Пленума от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» совершенно справедливо указал, что субсидиарная ответственность должна быть исключительной мерой и нельзя привлекать к субсидиарной ответственности за неэффективное бизнес-решение. Тем не менее статистика I квартала показывает, что количество привлечений к субсидиарной ответственности растет. Хочется надеяться, что это стечение обстоятельств, а не свидетельство того, что суды увидели в реформе института субсидиарной ответственности сигнал привлекать к субсидиарной ответственности больше и чаще. Посмотрим в конце года, как будет соотноситься количество привлеченных к субсидиарной ответственности лиц и процент исполнения.
«ЭЖ-Юрист»: Какие еще инструменты процедуры банкротства недостаточно хорошо работают и нуждаются в том, чтобы их «заточили»? Будут ли они обсуждаться на форуме в этом году?
Р. М.: Если говорить о других «болячках», то их у нас несколько существенных и концептуальных. Первая — это то, что банкротство инициируется слишком поздно и большинство кредиторов лишены возможности инициировать процедуру без судебного акта. На то, чтобы просудиться, уходит минимум год, за это время должник имеет возможность подготовиться к банкротству так, чтобы кредитору досталось как можно меньше. Понятно, что как только мы дадим всем возможность обращаться без судебного акта, это также будет бить и по кредиторам, поскольку не решена другая «болячка»: аффилированные кредиторы не ограничены законодательством в управлении банкротством и могут голосовать. Эти две проблемы необходимо решать комплексно: ограничить влияние аффилированных кредиторов и только после этого дать возможность быстрого начала процесса.
Третья нерешенная проблема — неэффективность реабилитационных процедур. Этому мешает прокредиторская направленность закона. Вся власть в деле о банкротстве принадлежит кредиторам. Должник не может прийти в суд и сказать: у меня финансовые трудности, но есть эффективный бизнес-план, пожалуйста, введите его, дайте мне защиту от кредиторов, от обращения взысканий, я выйду из кризиса и в итоге всем будет лучше — я останусь как субъект бизнеса и кредиторы получат больше, чем если мои активы будут распроданы. Если рассмотреть под лупой все немногочисленные реабилитационные процедуры, которые происходят, то мы увидим, что за них проголосовал сам должник через аффилированных кредиторов, а затем через полтора-два года, за которые он успевает вывести все, что не успел ранее, процедура все равно переходит в конкурс. Реабилитация срабатывает только тогда, когда включается административный ресурс, бюджетная поддержка для градообразующего предприятия, например. В отсутствие эффективных реабилитационных процедур должники пытаются защищаться через злоупотребление правами: впадая в контролируемое банкротство, выводя активы, создавая подложные требования и т.д. Из-за того что должники злоупотребляют, кредиторы не хотят делиться свободой и властью. На мой взгляд, кредиторы должны сначала пойти навстречу, а затем и должники начнут вести себя разумно и добросовестно.
В мире реабилитация и сохранение бизнеса должника — главная тенденция развития банкротного права и практики. Казахстан, например, недавно провел реформу банкротного законодательства, отказавшись от прокредиторской модели. В Германии и Франции роль реабилитационных процедур усилилась еще в ХХ веке. Мы пока в этом направлении двигаемся медленнее. Обсуждавшийся с 2008 г. законопроект о совершенствовании реабилитационных процедур был внесен в Государственную думу только в конце 2017 г., и сейчас готовится его второе чтение.
Три названные проблемы, составляющие систему, в которой одна порождает другую, будут обсуждаться 18 мая в ходе круглого стола «Противодействие злоупотреблениям при банкротстве», который проводится под председательством ФНС России. Я там планирую рассказать о том, что необходимо создать правила игры, в которых отсутствовала бы необходимость и причина злоупотреблять.
Интервью провела Александра Хавина, «ЭЖ-Юрист»