Обязательство по заключению основного договора, возникшее из предварительного договора, не является денежным и поэтому оно не может быть обеспечено задатком (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09).
В судебной практике сложилось два подхода к вопросу о применении задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, возникших из предварительного договора, и применении ст. 381 ГК РФ к этим правоотношениям. В названной статье предусмотрена ответственность за невыполнение обязательства, обеспеченного задатком. В частности, если за неисполнение договора ответственна сторона, которая дала задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Существует мнение, что задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства, возникшего из договора (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 21.01.2008 № А11-5927/2006-К-1/148, от 09.02.2009 № А43-7275/2008-41-247, Западно-Сибирского округа от 01.03.2007 № А70-5372/9-2006, Уральского округа от 29.06.2006 № А76-34479/05 и Северо-Кавказского округа от 05.03.2008 № А53-7522/2007-С2-28). А поскольку обязательство по заключению основного договора, возникшее из предварительного договора, не является денежным, оно не может быть обеспечено задатком. Соответственно к уплаченным в качестве задатка суммам не могут быть применены правила, предусмотренные в ст. 381 ГК РФ.
Другая позиция основана на том, что Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком исполнения обязательств по предварительному договору (ст. 429 ГК РФ), а в случае незаключения основного договора — применения последствий, установленных п. 2 ст. 381 ГК РФ. Об этом говорится в определениях Верховного суда РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5, от 10.03.2009 № 48-В08-19, постановлениях ФАС Поволжского округа от 30.09.2008 № А65-362/08, от 17.04.2009 № А65-18518/2008 и Дальневосточного округа от 06.03.2007 № А04-3480/03-7/3.
Для формирования единообразной практики применения арбитражными судами норм о задатке одно из таких дел было передано на рассмотрение в Президиум ВАС РФ.
ВАС РФ пришел к следующему выводу. Обязательство по заключению основного договора, возникшее из предварительного договора, не является денежным и не может быть обеспечено задатком, поскольку задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне как доказательство заключения договора и обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).
Итак, Высший арбитражный суд РФ признал неработающей норму о задатке в излюбленной форме наживы застройщиков — через предварительные договоры аренды еще не построенных помещений. Об этом надо помнить, заключая подобные договоры.