В описанной в вопросе ситуации велика вероятность того, что налоговики могут усомниться в экономической оправданности расходов на выплату зарплаты советникам директора и обвинить организацию в получении необоснованной экономической выгоды. Чтобы отстоять свою правоту, организации нужно иметь доказательства, подтверждающие фактическое наличие трудовых отношений с вышеуказанными работниками, выполнение ими своих трудовых функций и то, что эти функции не дублируются. При этом отсутствие должностных инструкций и факт того, что никто из сотрудников советников директора не видел, сами по себе не могут служить безусловным доказательством необоснованности понесенных расходов. Расскажем подробнее.
Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли организаций расходами признаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. И чиновники, и суды рассматривают затраты на оплату труда привлеченных работников как экономически обоснованные, если их функции не дублируют обязанности других сотрудников организации (письмо Минфина России от 16.10.2015 № 03-03-06/59283, постановление ФАС Поволжского округа от 04.10.2012 по делу № А65-21503/2011). Обычно факт дублирования трудовых функций устанавливается на основании сравнения должностных инструкций работников (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 15.01.2014 по делу № А43-31776/2012, Поволжского округа от 17.01.2014 по делу № А12-8066/08). Но организация вправе не иметь должные инструкции. Это подтверждает Роструд в письме от 09.08.2007 № 3042-6-0. В такой ситуации дублирование трудовых функций можно определить, сравнив содержание трудовых договоров работников. Ведь согласно ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре обязательно должна быть прописана трудовая функция работника (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы).
В рассматриваемой ситуации в трудовых договорах с советниками директора должно быть четко прописано, по каким вопросам они консультируют директора. При этом у каждого советника должен быть свой круг вопросов, и их функции не должны пересекаться с обязанностями других работников организации. В противном случае организации будет сложно доказать обоснованность расходов на оплату труда таких специалистов.
Теперь разберемся с отсутствием советников директора в месте нахождения организации.
Трудовой кодекс допускает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе, при которой трудовая функция осуществляется работником вне места нахождения работодателя с помощью сети Интернет (ст. 312.1 ТК РФ). При этом трудовой договор с таким работником может быть также заключен дистанционно, путем обмена электронными документами (ст. 312.2 ТК РФ). Поэтому другие сотрудники организации могут так никогда и не увидеть дистанционного работника.
Однако отсутствие работников в месте нахождения организации и то, что никто из других сотрудников этих работников никогда не видел, может вызвать претензии налоговиков относительно фиктивности заключенных трудовых договоров с такими работниками. Чтобы снизить вероятность возникновения претензий, организации нужно иметь доказательства наличия фактических трудовых отношений с советниками директора. По мнению судов, подтвердить наличие трудовых отношений между работником и работодателем можно совокупностью следующих документов: трудовые договоры, приказы о приеме на работу, на предоставление отпуска, табели учета использования рабочего времени, документы, подтверждающие получение заработной платы за выполненную работу, отчеты работника и иные документы позволяющие определить результат выполнения работником полученного от работодателя задания (постановления ФАС Московского округа от 10.03.2011 № КА-А40/1304-11 по делу № А40-52694/10-107-276, Западно-Сибирского округа от 29.07.2009 № Ф04-4491/2009 (11767-А27-49) по делу № А27-16627/2008).