Если госзаказчик уже передал информацию о нарушении в антимонопольный орган, то последний рассмотрит дело и будет решать, включать или нет победителя закупки в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольный орган будет оценивать, было ли поведение компании добросовестным и действительно ли ошибка была допущена из-за действий банка.
Основаниями для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком являются:
-
отсутствие информации о независимой гарантии в реестрах независимых гарантий;
-
несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ);
-
несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ). Заказчик направляет в антимонопольный орган обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта (ч. 4 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.
По результатам рассмотрения представленных информации и документов выносится решение. В случае подтверждения достоверности предоставленных фактов антимонопольный орган вынесет решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае он откажет во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (п. 12 постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)»).
Если вынесено решение о включении компании в реестр недобросовестных поставщиков, то вы можете оспорить его. Практика показывает, что антимонопольные органы и суды чаще лояльно относятся к техническим ошибкам в банковских гарантиях, хотя и не всегда.
Приведем пример. В одном деле победителем электронного аукциона был признан индивидуальный предприниматель. Ему нужно было предоставить обеспечение в размере 5% от цены контракта, что составило 306923,45 руб. Предприниматель подписал проект контракта и разместил на электронной площадке банковскую гарантию, выданную ПАО «Совкомбанк», на сумму 306293,45 руб. То есть произошла ошибка: вместо 306923,45 руб. банк выдал гарантию на меньшую сумму — 306293,45 руб. Заказчик составил протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением надлежащего обеспечения исполнения контракта.
По результатам проверки поступившей от заказчика информации антимонопольный орган вынес решение о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. Компания обжаловала это решение в суде. Суд первой инстанции отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа. Он исходил из того, что сумма предоставленной банковской гарантии не соответствовала сумме, установленной заказчиком. А значит, были основания для включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.
Апелляция отменила решение суда первой инстанции и признала решение антимонопольного органа недействительным. Она пришла к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя признаков недобросовестности. Суд отметил, что это была явно техническая ошибка со стороны банка. Кроме того, предприниматель не отказывался от заключения контракта и не имел намерения уклониться от его исполнения. В качестве замены обеспечения исполнения контракта заказчику он незамедлительно предоставил банковскую гарантию из другого банка на сумму 306923,45 руб.
Суд кассационной инстанции поддержал постановление апелляции (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.09.2021 по делу № А70-19301/2020).
В других случаях победителям закупок удавалось доказать свою добросовестность при предоставлении банковской гарантии еще в процессе рассмотрения дела в антимонопольном органе. Например: заказчик признал победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, поскольку предоставленная банковская гарантия не соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ. Победитель закупки пояснял, что он подавал в банк заявку на банковскую гарантию на полную сумму, но банк допустил ошибку. После обнаружения ошибки победитель закупки получил другую банковскую гарантию — на сумму, которая требовалась. Это подтверждало намерение исполнять обязательства по контракту.
Комиссия антимонопольного органа решила, что в действиях победителя закупки отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта, поскольку он предпринимал меры по его заключению. В итоге было принято решение не включать победителя закупки в реестр недобросовестных поставщиков (решение УФАС по Пермскому краю от 04.10.2021 № РНП-59-406).
Аналогичный пример содержится в решении УФАС по Республике Хакасия от 27.07.2021 № 19-21-78.