В июле 2017 г. был принят Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ (далее — Закон № 266-ФЗ), который внес очередные поправки в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). Изменения касались субсидиарной ответственности контролирующих банкрота лиц. В юридическом сообществе заговорили о том, что поправки теперь многое поменяют на практике, хотя на самом деле большинство нововведений применялось и раньше. Что же включили в Закон о банкротстве абсолютно нового, а что изменилось несущественно, «ЭЖ» рассказал Олег Зайцев, консультант ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, участник разработки Закона № 266-ФЗ.
«ЭЖ»: Прошлой зимой были приняты поправки в Закон о банкротстве, касающиеся субсидиарной ответственности контролирующих банкрота лиц (Федеральный закон от 28.12.2016 № 488-ФЗ, далее — Закон № 488-ФЗ). Он вступил в силу с 1 июля 2017 г. Летом появились очередные поправки, тоже касающиеся субсидиарной ответственности. Они начали работать с 30 июля 2017 г. То есть Закон о банкротстве в редакции Закона № 488-ФЗ продействовал чуть меньше месяца. С чем это связано? Почему пришлось в срочном порядке менять то, что было принято зимой?
Олег Зайцев: Да, Закон № 266-ФЗ был призван заменить прошлогодний Закон № 488-ФЗ, поскольку нужно было устранить ряд проблем, которые породил этот закон. Идеальная модель заключалась в том, чтобы тот текст, который перерабатывали, то есть Закон № 488-ФЗ, вообще не начал действовать. Юридически это сделать не удалось. В то же время де-факто можно сказать, что получилось заменить один закон на другой: Закон № 266-ФЗ хотя и вступил в силу с 30 июля, но применяется к заявлениям, поданным с 1 июля. К ним же применяется и Закон № 488-ФЗ.
«ЭЖ»: Вы участвовали в разработке Закона № 266-ФЗ по поводу субсидиарной ответственности в банкротстве. Как оцениваете итоговый вариант поправок, которые были приняты?
О. З.: В целом я доволен. Большинство моментов, которые нужно было поправить, мы все же закрыли. Текст получился более системным: некоторые моменты в законе проговорили гораздо лучше, некоторые инкорпорировали из судебной практики. Но думаю, что благодаря ему нормы о субсидиарной ответственности будут понятнее и техничнее, чем раньше.
В то же время многие вещи по дороге были потеряны. Я, например, считаю печальным, что в итоге в принятый текст не вошли вопросы возможности привода свидетелей, реально больших штрафов (до 500 000 руб.) за неявку стороны, неявку свидетеля, непредставление отзыва. Вот эти моменты огорчают.
«ЭЖ»: В Законе о банкротстве появилась отдельная глава про ответственность должника и иных лиц в банкротстве (глава III.2), а контролирующим лицам посвятили отдельную ст. 61.10. В прежней редакции об ответственности должника и других лиц речь шла в ст. 10 Закона о банкротстве. Почему пришлось перенести эти положения в отдельную статью?
О. З.: Отдельная статья — это всего лишь техника. Идея заключалась лишь в том, чтобы сделать ст. 10 Закона о банкротстве более читаемой, поскольку она сильно разрослась. Что касается сути поправок, к сожалению, положения об ответственности фактических директоров и других лиц работали в судебной практике плохо. Поэтому пришлось включить в Закон о банкротстве более конкретные примеры, когда можно привлекать к субсидиарной ответственности по долгам банкрота. В частности, о том, что контролирующим лицом может быть не только «физик», но и «юрик». Еще таким лицом может быть главный бухгалтер или финансовый директор.
«ЭЖ»: Но ведь раньше и так подразумевалось, что главный бухгалтер или другое должностное лицо являются контролирующими должника лицами, если были доказательства того, что они действительно имели возможность определять действия должника. Разве нет? Зачем же тогда понадобилось указывать в Законе о банкротстве конкретные примеры контролирующих лиц (главного бухгалтера и т. д.)?
О. З.: Да, все верно. Более того, еще в 1994 г. в ГК РФ была формулировка о возможности привлечения к ответственности лиц, которые иным образом определяют действия должника. Но конкретных примеров не приводили. В результате на практике они психологически труднее воспринимались. Например, суды почти всегда отказывали в привлечении к субсидиарной ответственности руководителей управляющих организаций. Это странно. Поэтому законодатель теперь специально подчеркивает, что руководитель управляющей организации — тоже контролирующее лицо.
Удивляет и то, что до сих пор мало внимания уделялось такому лицу, как главный бухгалтер. Ведь, по сути, главный бухгалтер выполняет не техническую функцию учета — он фактически соучастник управления финансами. Еще удивляет, что суды освобождают от ответственности членов кредитных комитетов только потому, что они не занимали должность в органах управления. Хотя именно они участвовали в принятии решения о выдаче кредитов.
В общем-то, указание в Законе о банкротстве конкретных лиц, которых можно привлечь к субсидиарной ответственности, — это не какая-то концептуальная идея. Это детализация, за которую, кстати, часто ругают Закон о банкротстве. Но пока я не очень понимаю, как от нее отказаться. После того как в Законе о банкротстве появились конкретные примеры контролирующих лиц, надеюсь, что случайных игнорирований отдельных категорий лиц теперь будет меньше.
«ЭЖ»: В пункте 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве сказано, что лицо признается контролирующим, если оно извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджмента банкрота. Что это могут быть за случаи?
О. З.: Самый простой пример — ситуация, когда руководитель компании структурировал финансовые потоки так, чтобы не платить налоги, а сэкономленные на уплате налогов деньги перечислял на счета прямых акционеров или бенефициаров. Если можно найти сэкономленные деньги, то это позволит начать обсуждать вопрос о привлечении этих лиц к субсидиарной ответственности. Трудно предположить, что директор по своей инициативе держит акционера в полном неведении, при этом директор не платит налоги и передает деньги акционеру, а акционер к этому не причастен. Это, конечно, опровержимая презумпция. Она не исключает доказывания, что акционер не знал о махинациях, не соучаствовал директору. В любом случае данная норма — это способ смотреть, где был центр прибыли, куда оседали деньги, которые компания неправомерно получала либо удерживала, не выплачивая тем, кому должна была. Это не только налоги, но и долги перед частными кредиторами. Например, если компания получила кредит, но вместо строительства нового цеха деньги ушли через цепочку офшоров. Тут стоит отметить, что выгода должна быть именно из незаконного поведения: неуплата налогов, использование кредитных средств не по целевому назначению, использование авансов от покупателей не на производство товара.
«ЭЖ»: В поправках появились термин «номинальный руководитель» и правило о возможности снижения его ответственности. Как вы относитесь к этому нововведению?
О. З.: Во-первых, хорошо, что законодатель прямо указал, что номинальный директор по общему правилу отвечает за долги банкрота. Дело в том, что раньше встречалась практика судов, которые исходили из того, что номинальный директор ничего не решает, поэтому привлечь его к ответственности невозможно. Это ошибочное мнение. На самом деле номинальный директор является соучастником в деликте. Своим номинальным директорством он помогал фактическому руководителю действовать во вред кредиторам. Здесь мы опираемся на общее правило ГК РФ о том, что совместно причиненный вред влечет солидарную деликтную ответственность.
Во-вторых, важно, что с помощью этой нормы мы можем дотянуться до фактического директора, потому что обычно и вина его больше, и активов у него немало. Законодатель использует механизм, похожий на сделку со следствием: когда номинальный директор может помочь найти фактического директора и его активы. В этом случае суд вправе снизить размер его ответственности или даже полностью ее исключить. Это для него стимул раскрывать свою номинальность и доказывать, кто же на самом деле управлял компанией. В частности, в п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве сказано, что суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно осуществляло функции органа управления номинально, и если благодаря представленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, и (или) обнаружено скрывавшееся имущество должника и (или) контролирующего лица.
Таким образом, номинальный директор может предоставить информацию о том, где найти контролирующее лицо, где можно найти документы, на какие счета перечислялись деньги. Если тем самым он поможет найти реального директора и его активы, то получит право претендовать на снижение или даже освобождение от субсидиарной ответственности.
«ЭЖ»: По новым правилам с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности можно обратиться на любой стадии дела о банкротстве (п. 1 ст. 61.4 Закона о банкротстве). Чем это выгодно для кредиторов?
О. З.: Тем, что больше не нужно дожидаться конкурсного производства, чтобы подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. Зачем ждать конкурса, если уже в наблюдении видно, например, что заявление не было подано вовремя или что банкротство преднамеренное? Мы можем сразу подать заявление и начать процесс. Вообще это проявление важной тенденции — тихая смерть наблюдения. Наблюдение — позорная процедура, она совершенно неэффективная. Сейчас все больше элементов конкурса проникает в нее. Но мы пока не решаемся напрямую отменить эту стадию. Видно, что наблюдение само умирает, постепенно насыщаясь элементами конкурса. Правда, оспаривание сделок у нас пока возможно только в конкурсе. Но вот субсидиарная ответственность теперь, к счастью, доступна и в наблюдении. Мне кажется, эта поправка — важный шаг к тому, чтобы наблюдение становилось более эффективной процедурой.
«ЭЖ»: А почему вновь разрешили подавать заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве?
О. З.: В данном случае законодатель сделал контрреформу: несколько лет назад мы осознанно отказались от возможности подать иск вне рамок дела о банкротстве, но в 2017 г. мы к ней вернулись. Впрочем, в судебной практике такие иски встречались и до этого, прежде всего в судах общей юрисдикции по искам налоговых органов. И это печально. Неудачные попытки построения более или менее нормального классического конкурсного процесса, когда такого рода коллективные механизмы реализуются только в деле о банкротстве и исключается возможность их обсуждения вне рамок дела о банкротстве, говорят о том, что банкротная процедура неэффективна. Это так же, как в 2009 г. мы отказались от права кредиторов оспаривать сделки, решив сосредоточить его в руках арбитражных управляющих. Опыт показал, что это привело к чудовищным результатам, когда управляющие стали злоупотреблять своей монополией на власть. Пришлось в 2015 г. вернуть кредиторам право оспаривать сделки. Здесь то же самое. К сожалению, банкротная процедура и управляющие показали неготовность работать по нормальной модели. Кредиторы просят, чтобы они сами подавали иски вне рамок дела о банкротстве. То, что здесь произошла контрреформа, показывает, что банкротная процедура во многом неэффективна, поэтому мы вынуждены возвращаться к прежним нормам и разрешать суррогаты, где кредитор начинает делать то, что на самом деле должен делать арбитражный управляющий.
«ЭЖ»: А что изменилось в обеспечительных мерах в делах о банкротстве?
О. З.: Впервые в нашем процессе признано, что суд может рассмотреть вопрос об обеспечительных мерах в судебном заседании. До этого судьи исходили из того, что раз в законе не написано, что решение принимается без судебного заседания, то чуть ли не запрещено проводить заседание для принятия обеспечительных мер. Получается, что судья не имеет возможности ни спросить, ни уточнить какие-то вопросы, поэтому ему проще отказать в применении обеспечительной меры. Мне кажется, это вообще универсальная идея, и я надеюсь, что со временем она получит распространение и за пределами субсидиарной ответственности в делах о банкротстве. С точки зрения заявителя лучше подождать, но получить более высокие шансы на обеспечительные меры на заседании, чем сразу получить отказ без заседания. В том числе это психологический момент. Одно дело, когда судья отказывает в применении обеспечительной меры, сидя в кабинете, другое дело — глядя в глаза обеим сторонам. Мне кажется, это хорошая новелла.
Еще один важный момент. Законодатель прямо подчеркнул, что можно наложить арест не только на имущество контролирующего лица, но и на имущество подконтрольного ему лица. Хотя раньше это тоже не запрещалось, поскольку в АПК РФ предусмотрен открытый перечень обеспечительных мер. В то же время владение активами может быть структурировано не напрямую ответчиками. Если мы просто запретим компании распоряжаться акциями, но не запретим подконтрольному юридическому лицу распоряжаться недвижимостью, то эти акции могут быстро обесцениться. Ничего по существу нового, но впервые это прямо признано в законе.
«ЭЖ»: Изменения в Закон о банкротстве вводят новый вид вознаграждения для арбитражных управляющих в виде 30% от размера требований кредиторов, погашенных за счет средств привлеченных к субсидиарной ответственности лиц. Как вы считаете, это действительно будет способствовать увеличению конкурсной массы?
О. З.: Несмотря на то что количество взысканий, то есть получения судебных актов, в последние годы увеличивается, реальное поступление денег в конкурсную массу очень маленькое. Чтобы исправить эту ситуацию, законодатель решил использовать материальный стимул: чтобы арбитражный управляющий был заинтересован не просто получать судебный акт, но еще и получать за это деньги. В частности, законодатель предлагает ему довольно большой гонорар — 30%. Он говорит: 100 руб. взыщешь, 30 руб. — твои. Это стимул сделать так, чтобы деньги реально приходили в конкурсную массу.
«ЭЖ»: А можно ли будет добиться снижения этого вознаграждения, если, к примеру, арбитражный управляющий реально ничего не сделал, чтобы деньги, взысканные в результате привлечения к субсидиарной ответственности, поступили в конкурсную массу?
О. З.: Да, можно. В Законе о банкротстве впервые появилась идея о том, что если арбитражный управляющий плохо работал или не работал вообще (допустим, если заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подал кредитор, а управляющий ничего не делал), то суд может снизить проценты. Кстати, подобная практика снижения вознаграждения известна еще с 2013 г., когда появилось постановление Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве». В нем как раз были предусмотрены случаи снижения фиксированной суммы вознаграждения и процентов по вознаграждению управляющего. Теперь эта идея проникла в закон.
«ЭЖ»: Хочу вернуться к вопросу об обратной силе поправок. Сейчас многие возмущаются тем, что изменениям придали обратную силу. Ведь Закон № 266-ФЗ вступил в силу 30 июля, при этом он применяется к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным с 1 июля. Можно ли говорить об обратной силе в этом случае?
О. З.: Здесь нет обратной силы и не может быть. Конституция РФ не велит. В тех немногих случаях, где есть материальные новеллы (например, в исковой давности), обратной силы быть не может. Я уже говорил, что большинство поправок — это не новеллы. Это либо уточнения, которые и ранее выводили из текста Закона о банкротстве, либо закрепление того, что и так применяли суды на практике. Кроме того, ряд новелл носит чисто процессуальный характер, и уже поэтому не возникает проблемы обратной силы. Такой вопрос может возникать лишь по поводу некоторых новелл. Например, по поводу исковой давности. Раньше давность была покороче, теперь она удлинилась. Здесь, конечно, обратной силы быть не может. Если к моменту вступления в силу закона старая давность истекла, то, конечно, принятие более позднего закона не может изменить давность. Так что все попытки кредиторов придать обратную силу не соответствуют Конституции и ГК РФ.
Что касается старых заявлений, здесь речь идет о том, чтобы было понятно, что идеологически этот закон заменяет предыдущий. Но не потому что в нем написано что-то новое, а потому что текст теперь по-другому упорядочен.
Повторюсь, июльские поправки о субсидиарной ответственности в банкротстве неправильно называть реформой. Это, скорее, рестайлинг или, еще можно сказать, техобслуживание. Законодатель еще раз посмотрел, как на практике применяются нормы о субсидиарной ответственности. Но никакого коренного перелома не произошло. Это не значит, что вносить поправки не требовалось. Ведь для чего нужен закон? Чтобы дать сигнал. В нашем случае сигнал о том, что законодатель хочет, чтобы какая-то норма начала работать на практике. Простой пример: некоторое время назад в Законе о банкротстве появилось положение о том, что суд может при рассмотрении заявления о субсидиарной ответственности применять обеспечительные меры, наложить арест на имущество контролирующего лица. Казалось бы, это очевидно, что может. Но были и пока остаются серьезные проблемы с наложением ареста. После этого уточнения вроде и статистика стала получше. Сигнал услышали.
К сведению
Пять основных поправок о субсидиарной ответственности в банкротстве
1. Уточнили, что привлекать к субсидиарной ответственности в качестве контролирующих должника лиц могут в том числе главного бухгалтера, финансового директора, руководителя управляющей организации (п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве).
2. Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности можно подать в ходе любой процедуры банкротства (п. 1, 2 ст. 61.14 Закона о банкротстве).
3. Номинальные директора смогут претендовать на снижение или даже исключение ответственности, если помогут найти реального руководителя и его активы (п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
4. Для арбитражных управляющих установлено дополнительное вознаграждение — 30% от суммы, которая поступила в результате привлечения к субсидиарной ответственности (п. 3.1 ст. 20.6 Закона о банкротстве).
5. Суд вправе наложить арест на имущество, принадлежащее лицам, в отношении которых привлекаемое к ответственности лицо является контролирующим по основанию распоряжения самостоятельно или совместно с заинтересованными лицами более 50% голосов либо имеет право назначать (избирать) руководителя такого лица (п. 5 ст. 61.16 Закона о банкротстве).